刑法学：他人のやった犯罪行為まで、途中で抜けた/途中から参加したのに、責任を負う場合とは。

（平成26年10月15日23：00作成第2稿）

　途中から抜けた者に、最後までの罪の責任を負わせるか、下の事例なら、兄貴に殴られ失神して最後まで暴行に加わらなかったものに暴行死の責任を負わせることができるか、途中から抜けた兄貴に暴行死の責任を負わせることができるのか（共犯からの離脱の問題）。
　自分がやった罪の責任しか負わないのが、原則だけど、どう考えるか。

＊＊＊＊＊教室事例1＊＊＊＊＊

Ｘ（男、３５歳）、Ｙ（男、３０歳）、Ｚ（男、２５歳）及びＡ（男、２０歳）は、同じ暴力団組織に所属する組員であり、Ｘは幹部、Ｙ、Ｚ及びＡは、Ｘの舎弟である。
Ｘらは、日頃から、覚せい剤の密売により生活費や組の活動資金を得るなどしていたところ、ある時、Ｚは、Ａが覚せい剤を一部横流しして、稼ぎを自分だけのものにしているのではないかとの疑いを持った。
そして、ＺがＸに、「あいつ（Ａ）は、クスリを一部抜いて稼いでますよ。他の組の奴とつるんでいるという噂もあります。」などと伝えたところ、Ｘは激怒し、Ｙ及びＺと共に、Ａを追及して、制裁を加えるに決め、Ｙ及びＺに対し、「Ａは覚せい剤を勝手に横流しして稼いでいるようだ。明日あいつを呼び出してヤキを入れるからな。」などと指示したところ、Ｙ及びＺは「分かりました。半端なことをしたらどうなるか分からせてやりましょう。」などと応じた。
翌日、Ｘは、組事務所にＡを呼び出し、「お前、覚せい剤を横流ししてるだろう。全部分かってんだぞ。お前がこれまでに稼いだ金をすべて渡せ。」などと言って追及したが、Ａは、普段からＸに不満を感じていたこともあり、のらりくらりとした態度を取っていた。　　
それを見たＸ、Ｙ、Ｚは、激昂し、およそ1時間にわたり、それぞれ、顔面を手拳で殴打し、背部等を竹刀で殴打し、腹部を足蹴りするなどの暴行を加えた。
すると、Ａは、腹部をおさえ顔面蒼白となりながら、ふざけた態度を取ったことを謝ってきたので、少し可哀想になったＺが「もう終わりにしましょう。」とＸに進言したところ、Ｘは、「ふざけんな。お前が持ち込んできたことだろう。勝手なこと言うんじゃねえ。」などと言って、Ｚの顔面を力任せに殴打したため、Ｚは、失神してその場に倒れた。
その後、ＸとＹは、横流しの事実を認めるようＡを追及しながら、しばらくの間、竹刀などを使ってＡに暴行を加えていたが、依然としてＡが認めないことから、Ｘは、追及するのを諦め、「俺はもう帰るぞ。少し手当してやれ。」と言い残して、組事務所を後にした。
ところが、Ｙは、かつてＡに愛人を奪われたこともあったことから、その恨みを晴らすべく、もう少し痛めつけてやろうと思い、引き続き、数回にわたり、顔面を手拳で殴打し、胸部や腹部を足蹴りするなどの暴行を加えた。
そうして、しばらくしてＹがＡを組事務所に放置したまま帰宅したところ、Ａは、数時間後、外傷性ショックにより死亡したが、その後の捜査において、死亡原因がどの時点における暴行によるものか判明しなかった。

（小問１）
Ｘ、Ｙ、Ｚの罪責を論ぜよ。

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　次は、途中から抜けたのとは逆に、途中から参加した場合は、自らが加わっていない初めの暴行の責任も負うことになるのかどうか（承継的共同正犯の問題）。


＊＊＊＊教室事例2＊＊＊＊＊＊

（小問２）
上記事例について、以下のような事実関係であった場合、Ｙの罪責について論ぜよ。
当初、組事務所において、Ａに対して暴行を加えたのは、ＸとＺのみであった。その態様は、上記のとおり、顔面を手拳で殴打し、腹部を足蹴りし、背部等を竹刀で殴打するというものであった。
その後、Ｘらは、Ａを監禁して追及するため、組が使用している付近の倉庫まで連行した上、Ａに恨みを抱いていたＹを呼び出して、事情を告げた。
そしたところ、Ｙは、Ａが顔面蒼白となりもはや抵抗の意思をなくしているのを見て、この機会を利用して以前の恨みを晴らそうと思い、Ｘらと一緒になって、Ａに対して、傍らにあった角材で背部等を殴打するなどの暴行を加えた。
そうしたところ、数時間後、Ａは外傷性ショックにより死亡したが、所要の捜査によっても、Ａの死亡原因につき、Ｙが合流する前に生じたものか後に生じたものか判別しなかった。
なお、組事務所と倉庫は車で約１０分の距離にあり、ＸがＹに連絡してからＹが合流するまでは３０分程度であった。

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　教室事例1と2を考えてみる。


第１、 小問１

１、 Ｙの罪責について
（１） ＸＹＺの共謀について
　ＸＹＺＡは、同じ暴力団組織（以下、「組」という。）に所属する組員であり、Ｘは、幹部、ＹＺＡは、Ｘの舎弟であった。
　組は覚せい剤を密売していたが、Ｘの指示で、覚せい剤の一部横流しをしている疑いのあるＡを懲らしめることとし、ＹＺは、「分かりました。」など応じ、ＸＹＺは、Ａに対し暴行を加えて制裁をする共謀が成立した。

（２） Ｙが傷害致死罪（205条）をなしたことについて
　共謀の翌日、組事務所において、Ａに対し、ＸＹＺは、１時間にわたり、顔面を手拳で殴打し、背部などを竹刀で殴打し、腹部を足蹴りするなどの暴行を加えた。Ｚが失神するまでの暴行を、以下、「本件暴行１」という。
　その後、ＺがＸに殴られ失神したが、ＸＹは、暴行を加えたが、途中、Ｘは組事務所を後にした。Ｚが失神後、Ｘが去るまでの暴行を、以下、「本件暴行２」という。
　Ｘ離脱後も、Ｙは、Ａに対し、顔面を手拳で殴打し、胸部や腹部を足蹴りするなどの暴行を加えた。Ｘが去った後の、Ｙによる暴行を、以下、「本件暴行３」という。
　ＹがＡを組事務祖に放置したまま帰宅したところ、Ａは、数時間後、外傷性ショックにより死亡した。
　Ｙは、Ａに対する暴行の全過程（本件暴行１ないし３）に関与し、その暴行の結果、外傷性ショックでＡは死亡していることから、Ａには、傷害致死罪が成立する（２０５条）。

（３）殺意について
　Ｙは、Ａに対する殺意は、抱いていないため、殺人罪は成立しない。
　ＸＺもまた、殺意を抱いていない。

（４）Ａの遺棄について
　暴行後、Ａを組事務所に放置したことには、長時間暴行を加え、負傷させた者として、保護する責任をＹが有していたが、その保護をせず、Ａは死亡し、Ｙには、保護責任者遺棄致死罪（２１９条）が成立するか問題になるが、被遺棄者の死傷についての認識がＹにはあり、傷害罪のみ成立する。

（５） 小結
　Ｙには、傷害致死罪（２０５条）が成立する。


２、 Ｘの罪責について
（１） Ｙとの共同正犯について
　Ｘは、組の幹部として、Ａに対する暴行を指示し、実行している。Ｘは、本件暴行１と２をＹと共同しているが、本件暴行３はＹ単独でなしており、関与していない。
　
　Ｘは、Ａに対する暴行において、途中で、離脱した（共犯関係が解消した）といえるのか問題となる。

ア、共犯の処罰根拠について
　まず、共犯が処罰される根拠は、正犯の行為を介して構成要件該当事実である法益侵害を、惹起したことにある（因果共犯論）。
　物理的因果関係と心理的因果関係の両者で、自らの関与に因果関係が認められるから、共犯として、正犯同様に罰せられるのである。

イ、
　上記、因果関係が認められるから、共犯になるのであれば、その因果関係が、心理的にも物理的にも、断絶されるといえれば、共犯から離脱したといえる。

　心理的因果性が切れたというためには、�離脱の意思の表明と、�他の共犯者の承諾が必要である。

　物理的因果性が切れたというためには、�自らが関与を打ち消すだけの行動を取る必要がある。

　すなわち、

　実行行為の途中において、共謀者の一人が他の共謀者に対し�離脱の意思を表明し、残余の共謀者がこれを�了承したと言うにとどまらず、さらに進んで、�他の共謀者が現に行っている実行行為を中止した上、以後は自己を含め共犯者の誰もが当初の共謀に基づく実行行為を継続することのない状態を作り出したような場合には、その時点で共犯関係は解消されたといえる（以下、「共犯関係解消の規範」という。）

　本件では、本件暴行１と２の後、Ｙにおいてなお制裁を加えるおそれが消滅していなかったのに、Ｘにおいて格別防止する措置を講ずることなく、成り行きにまかせて現場を立ち去ったに過ぎないのであって、Ｙによるその後の本件暴行３に対しても、共謀に基づくものと認められる。

　従って、Ｙと共謀の上、Ｘは、本件暴行１ないし３を実行したのであるから、Ｙと同様に、Ｘには傷害致死罪（２０５条）が成立する。


（２） Ｚへの暴行について
　Ｘは、本件暴行の途中、Ｚの顔面を力任せに殴打し、Ｚを失神させている。
　Ｘには、Ｚへの傷害罪（２０４条）が成立する。

（３） 小結
　Ｘには、Ａに対する傷害致死罪（２０５条）と、Ｚに対する傷害罪（２０４条）が成立する。



３、 Ｚの罪責について
（１） ＸＹとの共同正犯について
　Ｚは、本件暴行のきっかけとなる情報をＸに提供をしており、Ｘの指示に従って幇助しただけではなく、積極的に本件暴行に関与しているといえる。

（２） Ｚが本件暴行で途中離脱したことについて
　Ｚは、本件暴行１の後に、Ｘに顔面を殴打され、失神し、本件暴行２と３には、関与していない。
　Ｚは、共犯関係が解消したか、上記「共犯関係の解消の規範」を用いて判断する。
　Ｚは、ＸＹと共謀し、本件暴行を開始し、途中、「もう終わりにしましょう。」と進言しているが、自分が離脱の意思を示しているとは判断できないし、引き続きＡに暴行を加えようとするＸＹの実行行為を制止したとも判断できない。失神し、本件暴行２と３に加わっていないが、共犯関係が解消していない以上、Ｚには、失神後の本件暴行２と３に対しても、共謀に基づくものと認められる。

（３） 小結
　Ｚには、Ａに対する傷害致死罪（２０５条）が成立する。

注、Zは、失神させられており、共犯からの離脱をする行動をとることを期待できない以上は、離脱を認めるという考え方も取れる。
　　その場合であっても、Zの関与具合と、生じた結果の重大性から、結果の妥当性を導くため、同時傷害の特例（刑法207条）の規定を用いて、傷害致死の共犯が成立すると考えることも可能である。

４、 結論
　ＸＹＺは、Ａに対する傷害致死罪（２０５条）の共同正犯（６０条）が成立する。



第２、 小問２
　Ｙの罪責について
（１） 問題の所在
　組事務所で、ＸＺのみが暴行を加え（以下、Ｙが合流する前の暴行を、「本件暴行４」という。）、その後、Ｙが呼び出され、事情を告げられた後、Ｘらといっしょになって、Ａに暴行を加えた（以下、Ｙが合流後の暴行を、「本件暴行５」という。）。
　Ｙは、自らがなしていない本件暴行４を含めた犯罪全体に共同正犯としての刑責を問えるかが問題である。

（２） 共謀の成立について
　Ｙは、呼び出された後、事情を告げられ、一緒にＡに暴行を加えている。
　ＸＺは、同じ組仲間であり、事情を告げられただけでも、事情を察知し、ＸＺと一緒に暴行を加えており、本件暴行の共謀は、ＸＹＺ間で成立したと評価しうる。

（３） Ｙの承継的共同正犯について
　後行者において、先行者の行為及びその行為によって生じた結果を認識・認容するに止まらず、その行為を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思のもとに、実体法上の一罪を構成する先行者の犯罪に途中から共謀加担し、その行為などを現に自己の犯罪遂行の手段として利用した場合には、承継的共同正犯が成立する。

　自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用しているところに、承継的共同正犯の論拠がある。

　本件では、Yは、途中から暴行5に加わった。

　一個の暴行行為がもともと一個の犯罪を構成するもので、後行者は、一個の暴行そのものに加担するのではない上に、後行者には、被害者に暴行を加えること以外の目的はないのであるから、後行者が先行者の行為等を認識・認容していても、他に特段の事情のない限り、先行者の暴行も、自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したものと認めることができず、このような場合、共謀加担後の行為についてのみ共同正犯の成立をすべきこととなる。

　従って、Ｙには、ＸＺらの本件暴行４の承継的共同正犯は成立せず、本件暴行5のみの実行行為をしたこととなる。

（４）　　同時傷害の特例の適用について
　本件では、Ａは外傷性ショックにより死亡したが、所要の捜査によっても、Ａの死亡原因につき、Ｙが合流する前の暴行4により生じたものか後の暴行5に生じたものか判別していないとなると、暴行4に帰責性のないYに、暴行4によるかもしれない死亡の結果の帰責性負わせることはできなくなる。

　傷害がいずれか者の暴行に生じた可能性があるとき、暴行が同一機会に行われた場合、生じた傷害について刑事責任を問え、傷害だけでなく傷害致死にも適用される（最判昭和26.9.20）。
　本来、共犯関係がないものへの特例であるが、だからといって、本条は、共犯のものを適用除外しているものとはいえず、承継的共犯の事案でも適用が可能である（大阪地判平成9.8.20）。

　本件では、暴行4と暴行5は、異なる場所で行われてはいるが、本件暴行４と５は、なされた場所が組事務所と倉庫でそれぞれ場所が異なるが、同様な室内でなされた暴行であり、両者は約１０分の距離に位置し、また、本件暴行４から、一時中断し、Ｙが合流して、本件暴行５が開始するまで、わずか３０分であったのであって、本件暴行４と５は、場所的にも時間的にも近接し、同一機会の暴行と評価しうる。

　すると、Yの暴行には、同時傷害特例が適用しうる。

（５） 傷害致死罪について

　Ａは、本件暴行４と５により、数時間後、外傷性ショックで死亡した。

　Ｙには、同時傷害の特例（207条）を適用し、傷害致死罪（２０５条）が成立する。

以上