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民法科目 実試験平29対応 司法書士試験直前対策Ⅱ 名古屋弁護士会 国選弁護人 福岡大

2020-02-06 07:11:28 | 日記
不当利得(1)20/01/15民法703条:法律上の原因無く他人の財産または労務によって利益を受けその為に他人に損失をおよぼした者は受益者はその利益の存ずる限度に於いて返還する義務を負う。704条:悪意の受益者は利益に利息を付して返還する追加損害責任を負う。債権者でない者に対して弁済をした時であってそれが準占有者に対する弁済民法478条とも認められない場合は真の債権者に対して弁済をしたかどうかに拘らず債務者には損失が在る。社会通念上損失と受益との間に因果関係があれば良い。債権者が第三者所有の不動産上に設定を受けた抵当権が不存在であるのも拘らず抵当権の実行に依り第三者が不動産の所有権を喪失した時は第三y差は売却代金から弁済金の交付を受けた債権者に対して不当利得返還請求権を有する。他から金員を騙取(だましとり)した者がその金員を他の債権者に対する債務の弁済に当てた場合社会通念上被騙取者の金銭で他の債権者の利益を図ったと認められるだけの連結が在る場合には不当利得の成立に必要な因果関係が在る。他人の所有物を貸借していた者がそれを修繕業者に修理させた場合修繕業者のした給付修理を受領した者が所有者ではなく中間の貸借人である事は修繕業者の損失および所有者の利得の間に直接の因果関係を認めることの妨げと成らない。
不当利得(2)20/01/15法人の善意悪意は法人機関の善意悪意に依って決せられる。利益者たる銀行が利得金を運用してあげた利益は民法189条により返還請求が否定されず社会通念上損失者が運用して上げたであろうと認める部分は現存利益として返還されるべき。損失者の被った被害額より現存利益が大きい場合、損害額が利得返還の限度である。受益者は代替性のある物を第三者に売却した場合には原則として売却金額代金相当の金員の不当利得返還義務を負う。悪意の受益者は受けた利益に利息を付して返還し、損害があれば損害賠償義務を負う民法704条悪意の受益者が不法行為の要件を充足する限りに於いて不法行為責任を負うことを注意的に規定したものに過ぎず不法行為責任と異なる特別の責任を負わせていない。受益者は当初善意であってもその利得に法律上の原因が無い事を認識した後は以後悪事の受益者として扱われる従い受益者が悪意になった後に利益が減少や消滅しても不当利得返還義務の範囲は減少および消滅しない。双務契約が無効または取消された場合の返還義務相互に関しては同時履行の関係が認められる。行為能力の制限に依る取り消し民法5条Ⅱ、詐欺に依る取り消し民法96条Ⅰ、不当利得返還請求権は成立日から十年の消滅時効に復する。
虚偽表示(1)20/01/19民法94条Ⅰ:相手方と通じてした虚偽の意思表示は無効とするⅡ:1の規定に依る意思表示の無効は善意の第三者に対して対抗する事が出来ない。相手方単独行動は民法94条Ⅰが適用の余地のある。※第三者:①当事者および包括継承人以外の者で虚偽表示に依る法律行為の存在を前提として利害関係に立った第三者を言う。星第三者に当たるとされる者→①不動産仮装受取人から更に譲り受けた者②仮装受取人の不動産につき抵当権の設定を受けた者③仮装の抵当権者からの転抵当者④仮装債権の譲受人⑤虚偽表示の目的物に対して指し押さえをした金銭債権者⑥仮装譲受人が破産した場合の破産管財人。※第三者とされない者→①一番抵当権が仮装で放棄された場合に一番抵当者に成ったと誤信した二番抵当者②仮装の第三者の為にする契約に於ける第三者③債権の仮装譲受人から取り立ての為債権を譲り受けた者④債権を仮装譲渡した者がその譲渡を無効として債務者に請求する場合の債務者弁済、準消費貸借契約に該当⑤代理人や代表機関が虚偽表示した場合に於ける本人⑥仮装譲渡の当事者の単なる債権者は債権者が債権者代位権を行使する場合⑦土地の仮装譲受人がその土地上に建物建築し建物賃借した建物賃借人⑧土地の賃借人が自己所有の借地上に建物を他に仮想譲渡した場合の土地の賃借人。
虚偽表示(2)20/01/21真の権利者が自ら不実の登記作出に関与していない場合でも不動産所有者が不必要に登記済み証を預けたままにし内容使途を確認する事無く書類に署名捺印し登記申請書へ自分の捺印が押されるのを漫然と見ていた等余りに不注意威行為に不実登記がされた場合帰責性の程度は自ら外観作出に積極的に関与したのと同視出来るとした上で民法94条2項および民法110条の類推適用した。善意の立証責任は第三者にある。第三者は転得者を含む。善意か否か判断は取得時規準とする。権利者が承認した外形以上の権利を第三者が取得した場合単に民法94条2項の類推適用でだけでなく権限外行為の表見代理民法110条の注意から善意無過失の第三者を保護するべきである。要物契約に仮装当事者間で者の引渡無き場合民法94条適用される。虚偽表示の目的物売買予約を締結した第三者が売買予約成立時に善意であったが予約完結行使時に悪意であった場合について当該第三者は善意の第三者に当たらないまた無過失は不要であり対抗要件も要しない。不動産の仮装譲渡人から善意の転得者と仮装譲受人から不動産を取得した者については対抗関係に立つ。虚偽表示の当事者やその包括継承人は第三者に対して民法177条の対抗要件の欠缺を主張できない。
錯誤(1)20/01/21民法95条:意思表示は法律行為の要素に錯誤が在った時は無効とする但し表意者に重大な過失が在った時は表意者は自らその無効を主張する事ができない。錯誤の意義:表示に対応する意志が不存在でしかもその不存在につき表意者の認識が欠けている事を言う。契約条項について当事者が内心の意志が不一致の場合錯誤ではなく意思表示の不合致による契約の不成立として扱った判例がある。動機の錯誤:意思表示その者でなく意志形成過程として動機が縁由の点に錯誤存在を言う内心効果意志と表示不一致は無い。動機と錯誤の取扱:原則動機錯誤無効成らず相手方に明示黙示表示され当事者意思解釈上法律行為内容認められる場合意思表示錯誤成立。錯誤成立要件:要素錯誤は意思表示内容の内重要部分に関する錯誤を言う重要部分であるかはその点につき錯誤が無ければ表意者はその意思表示を因果関係しなかったであろうし通常人が表意者の立場にあったとしてもしなかった重要性と考えれれるかどうかによる。重大な過失が無いこと:普通人の成すべき注意の程度を基準として当該注意義務を著しく欠いて居ない事を意味する。立証責任は相手側に在る。相手側が悪意の場合相手方の詐欺に基づく錯誤の場合にはただし書は適用されない。
錯誤(2)20/01/21無効主張権者→第三者が表意者に対する債権を保全する必要が在る場合に表意者がその意思表示に関し錯誤が在る事を認めているときは表意者自らは意思表示の無効を主張するこ事が出来その結果生ずる表意者の債権を代位行使民法423条する事が許される。原則として表意者本人のみである相手方第三者からの無効主張は出来ない錯誤無効の主張は善意の第三者にも対抗できる。無効主張後三者は2項保護。詐欺と錯誤の関係は二重効の否定:乙説→錯誤無効と詐欺取消は表意者が任意に何れかを選択することが出来る。甲説→錯誤が法律行為の要素に関する時は意思表示は民法95条に依り無効となるが錯誤が意思表示の内容に関せず意思決定の原因のみに存ずる場合には錯誤が詐欺に基づく時に限って民法96条で取消される。乙説→錯誤無効と詐欺取消は表意者が任意にその何れかを選択することが出来る。売主の担保責任民法570条との関係:甲説→成立は担保責任適用排除される。乙説→売主担保責任規定は錯誤特側で担保卯責任成立は錯誤適用排除される。丙説→錯誤と瑕疵担保のどちらを主張するかは当事者の選択に委ねられる売主が錯誤を主張した場合には錯誤を認め買主が瑕疵担保を主張した場合には瑕疵担保を認めている。
詐欺または脅迫(1)20/01/21民法96条Ⅰ:詐欺または脅迫に依る意思表示は取消す事ができる。Ⅱ:相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合に於いては相手方が事実を知った時に限り意思表示を取消す事ができる。Ⅲ:Ⅱの規定の詐欺意思表示取消は第三者に対抗出来ない。要件:①欺罔行為は沈黙も欺罔行為に当たり得る②錯誤による意思表示③前①②の因果関係④詐欺の故意は二段の故意は騙す故意と意思表示させる故意:相手方に詐欺の故意が無い時は表意者は民法96条1項に依り意思表示を取消せないが錯誤無効主張を妨げない。A&B=民法94条2項、A=甲説、B=乙説、C=復帰的物権変動説、Ⅰ=内容、Ⅱ=理由、Ⅲ=批判(AⅠ)取消して有効に登記を除去し得る点以前は96条Ⅲによりそれ以降は94条Ⅱの類推適用に依る(AⅡ)取消前の第三者は96条Ⅲにより取消後の第三者は94条Ⅱ類推適用により保護される。(AⅢ)取消前第三者は民法の第三者保護規定に依り取消後は民法177条に依る(BⅠ)登記を有効除去し得るのに放置者は虚偽の外観を積極的に作出したと言える(BⅡ)取消すかは自由で取消前後で懈怠(けたい)の程度に顕著な差が在る(BⅢ)取消後表意者も登記要求して酷ではない(CⅠ)登記除去=追認可能状態基準は曖昧(CⅡ)取消後行使放置は取消者より保護し不当(CⅢ)取消後の取消前の遡及効無視の矛盾。
詐欺または脅迫(2)20/01/21脅迫とは他人に害意を示し恐怖の念を生じさせる行為を言う。脅迫に依り意思表示がなされることが必用である。暴力で意思表示がなされたかのような外観あが在るに過ぎない場合には意志の自由が無いので脅迫ではなく意思表示は無効である。脅迫が認められるには表意者が完全に意志の自由を失ったまで言える必要はない。脅迫につき違法性が在ることが必用である。詐欺と異なり取消は善意の第三者にも対抗し得る。第三者に因る脅迫の場合でも相手方の知、不知を問わず常に取消す事ができる。取消後の第三者については詐欺と同じ問題が生じる。民法177条と、94条Ⅱ等の対立が在る。消費者契約に於いて誤認類型は重要事項の不実告知および断定的判断の提供や重要時効の不利益事実の不通知、消費者契約4条ⅠⅡや困惑類型は不退去退去妨害消費者契約4条Ⅲに該当する行為を事業者が行った場合消費者は当該申込みまたは承認の意思表示を取消す事ができる。この場合でも民法96条に基づいて詐欺または脅迫を理由として取消す事ができる。消費者契約6条
担保物件(1)20/01/21A=付随性、B=随伴性、C=不可分性、D=地上代位性、E=優先弁済権、F=留置的効力、Ⅰ&Ⅱ=法廷担保物件、Ⅲ&Ⅳ&Ⅴ&Ⅵ=約定担保物件、Ⅰ=留置権、Ⅱ=先取特権、Ⅲ=質権、Ⅳ=抵当権、Ⅴ=確定前抵当権、Ⅵ=確定後抵当権。(AⅠ)OK(AⅡ)OK(AⅢ)OK(AⅣ)OK(AⅤ)NO(AⅥ)OK(BⅠ)OK(BⅡ)OK(BⅢ)OK(BⅣ)OK(BⅤ)NO(BⅥ)OK(CⅠ)OK(CⅡ)OK(CⅢ)OK(CⅣ)OK(CⅤ)OK(CⅥ)OK(DⅠ)(DⅡ)NO(DⅢ)OK(DⅣ)OK(DⅤ)OK(DⅥ)OK(EⅠ)NO(EⅡ)OK(EⅢ)OK(EⅣ)OK(EⅤ)OK(EⅥ)OK(FⅠ)OK(FⅡ)NO(FⅢ)OK(FⅣ)NO(FⅤ)NO(FⅥ)NO/留置権の随伴性は被担保債権と共に目的物の占有が移転する限りで認められる。付随性:担保物件は被担保債権が在って初めて存在し被担保債権が弁済に依り消滅すれば消滅する性質を言う。随伴性:担保物件は被担保債権が他人に移転すれば其れに従って移転するという性質を言う。不可分性:担保物件者は債権全部弁済を受ける迄目的物上権利を行使し得る性質を言う296/305/350/372。地上代位性:担保物件者は目的物売却貸借滅失損傷等により債務者が受ける金銭その他の物に対しても権利を行い得る性質を言う304/350/372。
担保物件(2)20/01/21約定担保物件とは当事者間の設定行為によって初めて生ずる担保物件を言う。法廷担保物件とは一定の要件の元にその成立が法廷上当然に認められる担保物件を言う。当事者間の合意によって設定する事ができない。物件的担保:債務者または第三者に属する財産上に成立し債務の弁済無き時にその財産に対する権利行使が認められる制度を言う物を特定の債権の引き当てとするものであり金銭担保利用されるのが一般であるが債権の経済的価値の確保を目的として成されるので物件担保目的とするに足りる財産が存在する場合に設定できる。人的担保:債務者が弁済しない場合に備え予め特定の第三者の弁済を確保する制度を言う債務者以外の人が債務の履行を補償する物である。保証債務民法446条↓連帯債務民法432条↓。物的人的の比較:財産価値基礎を置く物的担保は人的信用に依存する人的担保に比べ安定性や確実性に富んでいる。優先弁済効力:担保物件者が債務の弁済が得られない時に目的物を換価した上他の債権者に先立って弁済を受ける効力を言う。留置的効力:担保物件者が目的物を手元に留置し政務者に心理的圧迫を加えることに依り債務の弁済を促す効力を言う。
不法行為(1)20/01/23民法709条:故意または過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した者は此れによって生じた損害賠償を負う。Ⅰ=債務不履行、Ⅱ=不法行為、A=帰責事由の有無の立証責任、B=損害賠償県を受動債権とした相殺の可否、C=消滅時効期間、D=消滅時効の起算点、E=失火責任法の適用、F=損害賠償の範囲、G=過失相殺、H=損害賠償請求の遅滞期間、I=慰謝料請求。(A1)債務者(AⅡ)被害者の債権者(B1)可能(BⅡ)不可能509条(CⅠ)10年間167条Ⅰ(CⅡ)損害および加害者を知った時から三年724条、不法行為時から20年除訴期間724条(DⅠ)本来の履行を請求出来る時(DⅡ)損害および加害者を知った時(EⅠ)なし(EⅡ)あるが問うには故意重過失が必用(FⅠ)416t条の問題(FⅡ)なし(GⅠ)過失を考慮して損害賠償の責任およびその額を定める418条(GⅡ)個室を考慮して損害賠償を定めることが出来る722条Ⅱ(HⅠ)請求時412条Ⅲ(HⅡ)不法行為時(IⅠ)債権者のみ(IⅡ)被害者の近親者もなし得る711条不法行為制度は責任の発動に対する予測可能性に自己の行動を自制していれば回避し得るという計算上可能性を明確にする事に依り自由を保障する機能を持ち私的自治の原則を背面から支える制度としての性格を有する。
不法行為(2)20/01/23要件:故意過失、責任能力、権利または法律上保護される利益の侵害、損害の発生、行為と損害間因果関係。意義:故意とは一定の結果が発生すべき事を意図しまたは少なくとも結果の発生すべき事を認識ないし予見し其れを容認して行為をする心理状態を言う。過失:第三者に対する注意義務は建物建築に携わる設計者等の負う注意気味と関係につき建物に携わる設計者等は建物の建築に当たり契約関係に無い居住者を含む建物利用者等に対する関係でも当該建物として基本的な安全性が欠ける事の無いように配慮すべき注意義務を負っている。そして係る義務を怠った為に建築された建物に安全性を損なう瑕疵がありそれに依り居住者等の生命等が侵害された場合には設計者等は不法行為の成立を主張する者が瑕疵存在を知りながら前提とし建物を買い受けたなど特段の事情が無い限り此れによって生じた損害について不法行為による損害賠償責任を負うとしている。不法行為に基づく損害賠償としての瑕疵修補費用相当額の請求に於いて建物としての基本的な安全を損なう瑕疵内容は建物の瑕疵が居住者の生命身体または財産に現実的な危険を齎している場合のみならず放置すれば居住者の生命身体財産に対する危険が現実かする事に成る場合も含まれる。
不法行為(3)20/01/23過失責任の原則:行為者の意志に非難すべき点が在るときそれを理由に損害賠償責任を負担させようとする過失責任に基づく。失火責任法による修正は失火の場合には加害者に重過失が無い限り不法行為責任を負わない。日本国では木造家屋が多く気候や消防の状況からみて類焼などに依る損害が膨大なものになるので重過失に限定した。債務不履行責任には失火責任法の適用は無いので原則通り過失責任となる。故意過失立証責任は原告となる被害者が負う。但し場合に依っては立証責任の転換ができる自賠責法3条。責任能力は自己の行為が違法なものとして法律上非難されるもので在る事を弁識しうる能力が在る事を言う。不法行為に厳密な意味の権利と言えなくとも法律上保護される一つの利益であれば不法行為の保護の対象に成る。世間に広く知られている歌手の写真を無断で使用し雑誌に掲載する行為は肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付しまたは肖像等を商品等の広告として使用する等専ら肖像の有する顧客吸引力を利用目的とする場合にパブリシティ権という肖像等の有する顧客吸引力を排他的に利用する権利を侵害するものとして不法行為法上違法。
不法行為(4)20/01/23テレビ番組に於ける弁護士の懲戒請求の呼び掛け行為は弁護士会に於ける自立的処理の対象として検討されるのは格別その態様発言の趣旨名宛人の弁護人としての社会的立場本件呼び掛け行為に依り負う事と成った名宛人の負担程度等総合考慮すると精神的苦痛が社会通念上受任すべき限度を超えているとまでは言い難くこれを不法行為法上違法なものであるという事は出来ない。債権帰属自体を侵害した場合①第三者が債権者の作成した領収書を窃取して弁済を受けた場合民法478、489条債権の目的である給付を侵害して債権を消滅させる:第三が債権の目的である立ち木を自分の物と偽って他人に売却しその後、その他人が伐採してしまった場合。債権の目的である給付を侵害するが債権は消滅しない場合:所有者が立ち木を売却するよう委任された物が買主の代理人と共謀して実際よりも低価格で売れたように見せかけその差額を横領した場合※債権が自由競争原理の上に成り立つ物であり此の原理内に於いて互いに侵しあう事はやむ得ない以上第三者の債権侵害が不法行為となるには故意行為が必要。違法性阻却事由は正当化事由①正当防衛民法720条Ⅰ、緊急避難720条Ⅱ②自力救済とは違法な侵害に対し現状維持不可能または著しく困難と認められる緊急やむ得ない特別事情が在る場合必用限度内で自力行使を認める。
不法行為(5)20/01/23③正当業務行為は法規に適った犯人逮捕刑事訴訟法213条、事務管理行為、スポーツ中の加害行為④被害者の承諾は加害行為以前に被害者が自由意志を以って加害を明示または黙示に承諾した場合は承諾が判公序良俗で無い限り違法性阻却される。⑤名誉毀損と表現の自由の調整:(A)事実の適示による名誉毀損は当該行為が公共の利害に関する事実にかかり専ら公益を図る目的にでた場合は適時された事実が事実と証明されたときは違法性が阻却される。また真実性証明が成されなくとも真実に信じるにつき相当の理由が在るときには故意や過失が欠ける事に成る。この点について信頼の置ける通信社からの記事をそのまま載せた新聞社には真実に信じるにつき相当の理由があったと言えない。通信社と新聞社とが報道主体としての一体性を有すると評価する事が出来る時は配信記事の真実性に疑いを抱くべき事実が在るにも拘らず此れを漫然と掲載したなど特段の事情の無き限り新聞社が発行した新聞に掲載記事適示事実を真実と信ずる相当理由のある。(B)意思表明に依る名誉毀損は行為が公共利害関係事実に係り専ら公益図る目的に出た場合には違憲や評論の前提とする事実が重要部分につき真実である証明の在る時は人身攻撃に及ぶなど違憲ないし評論として域を逸脱した物で無い限り違法性欠く
不法行為(6)20/01/27因果関係の証明責任は被害者側に在る・訴訟上因果関係立証は一点の疑義も許さない自然科学的証明ではなく経験則に照らして全証拠総合検討し特定の事実が特定の結果発生招来関係是認し得る高度な蓋然性を証明することでありその判定は通常任が疑いを差し込まない程度に真実性の確信を持ち得るもので在る事を必用として且つ其れで足りる。※損害賠償義務:原則として金銭賠償722条Ⅰ例外的に原状回復723条がある請求権は損害発生時発生する。※相当因果関係説:損害賠償の範囲は加害者が賠償すべき損害の範囲は民法416条類推適用により加害行為と相当の因果関係に立つ損害である。損害額の算定時期は原則として不法行為時規準とするが目的物の滅失損傷後に価格の騰貴等の特別事情があり加害者が不法行為時にその事情の予見可能性があれば騰貴価格の賠償が可能である。所有物滅失:原則として滅失時の交換価値損害額。生命侵害:主として生存したならば得たであろう収入の喪失は逸失利益が損害となる。※介護費用についてはその後被害者が死亡した場合には死亡後の介護費用については損害から控除するべきである。
不法行為(7)20/01/27※損害賠償の調整:不法行為に依り損害を受けながら他方に於いて支出すべき費用の支出を免れたように同一の原因によて利益を受けて居る場合には此の利益損害額を控除して損害額算定する事を損益相殺という。709条の損害は損害相殺後損害意味する。控除されるのは不法行為と相当因果関係が認められるものに限る。死亡した被害者の生活費は控除される生命保険は控除されず保険金は既に払い込んだ保険料の対価とする。幼児の滅失利益算定に労働可能年齢に達しない養育費の控除を認めない。不法行為に依って死亡した被害者の相続人が遺族保障年金の支給を受けまたは受ける事が確定した時はその支給が著しく遅滞するなど特段の事情の無い限り不法行為のときに逸失利益等の消極損害の元本に補填されたものとして損益相殺的な調整をすべきである。遺族補償年金の補填対象である被扶養損害は滅失利益等の損害と同性質且つ相互補完性が在る。遅延損害金にはその様な性質は無いから損益調整的な調整対象と成らない。過失相殺を行った後に損益相殺を行う。過失相殺した結果が被害者が受けた真の損害であり損益相殺はその後現実の損害額を決定するものである。
不法行為(8)20/01/27差止請求は特別法上規定が在るものが在る不正競争防止法3条、特許法100条、著作権法112条、独占禁止24条等が民法上明文が無い。人格権不法行為などを根拠に差止を認める場合が在る。差止請求権が認められるには単に違法な侵害が在るだけで足りず被侵害利益の種類被害の程度加害行為の公共性などの要素を考慮して受忍限度を超えた場合に限り差止請求がj認められない。道路共用差止請求を却下されずに求め請求が棄却される例もある。損害賠償請求の性質:相殺禁止民法509条、譲渡性:財産的損害の賠償請求権は譲渡可能である。慰謝料請求権は行使上の一身専属権であっても慰謝料の具体的金額が債務名義民事執行法22条や示談に依って確定した場合は慰謝料請求権を譲渡できる。相続性;生命侵害を理由とする慰謝料請求権も被害者自身に帰属し相続人が其れを相続する肯定説。①生命と言う損害法益は被害者の一身専属するものであるが請求は単なる金銭債権である。②被害者の慰謝料請求権と遺族固有慰謝料請求権は被害法益異にする。製造物責任法は製造物の欠陥に依り生命身体財産を侵害されて損害を被ったものが製造業者に損害賠償請求する場合製造業者に故意過失があった事は要件とされない無過失責任製造物責任法3条
手付金と違約(1)20/01/27民法557条Ⅰ:買主が売主に手付けを交付した時は当事者の一方が契約の履行に着手するまでは買主はその手付けを放棄し売主はその倍額を償還して契約の解除する事が出来る。Ⅱ:民法545条Ⅲの規定はⅠの場合に適用しない。手付けとは売買契約の際当事者の一方が他人に対して一定の金銭が支払われるその後代金等の弁済期までに当事者の一方因り相手方に対して金銭その他有価物を言う。証約手付けとは契約締結し証拠趣旨で交付される手付けを言う。解約手付け違約手付け効果持つ場合も最小限の効果を持っていると考えられる。解約手付けとは手付け金額のみ損害を覚悟すれば相手方の債務不履行が無くても契約を解除できるとういう趣旨で交付される手付けを言う。手付け授受あれば原則解約手付けと解する。当事者の特約で解約手付けとしての性質を排除する事は出来る。違約罰とは買主が債務の履行をしない時に違約罰として没収される趣旨で交付される手付けで損害が生じたならば売主は無関係に損害賠償請求を請求出来るものを言う。違約罰約定それだけでは手付け解除を排除する意思決定が在ったとは言えない。損害賠償を予定として手付け呼ばれ損害賠償手付け額に制限されるものをいう。損害賠償額予定に手付けが授受された違約手付けである事の認定と解約手付けと同時に認める事も可能。
手付金と違約(2)20/01/27履行に着手民法557条Ⅰは債務の内容たる給付の実行に着手する事で客観的に外部から認識し得る形で遅行行為の一部を成し履行の提供する為欠くとの出来ない前提行為をした場合を指す。履行期以前の行為について履行の着手を認める事も可能であるが着手にあたるか否かについては行為の態様債務の内容履行期が定められた趣旨目的等諸般の事情を総合的勘案して決まる。①履行の着手に当あたる:買主が履行期到来後売主にしばしば明渡しを求め此の間明渡しがあれば何時でも残代金支払い状態に在った場合。履行期の前日に代金を提供した場合。②履行の着手にあたらない:買主が代金支払いの為に資金を銀行から借り入れる準備をした場合。履行期前日に買主が銀行から融資に応じる旨の通知を受取った場合。当事者一方民法557条Ⅰの意味は解除される側のみを指す。自ら履行着手した当事者は相手方が履行に着手するまでは解除権を行使し得る。Ⅰの趣旨は履行に着手した当事者不測損害を防止する為その当事者に解除権行使を禁止したものである。Ⅰは任意規定であり履行着手後も手付けに依る解除が出来る旨を当事者間で特約しても有効である。
手付金と違約(3)20/01/27Ⅰにより売主が契約の解除する為には買主がその受領を予め拒んでいる時であっても買主に対して単に口頭で手付け倍額を償還する旨を告げて受領催告するに足りず倍額につき現実の提供を行う事を要し此れで足りる供託までは不要。①手付けの倍額を償還してとするⅠの文言②買主が手付けを放棄して契約解除する場合の均衡。 解約手付けに依る解除の効果:手付けが交付されている場合に債務不履行に依り解除されると損害賠償額の予定を兼ねる手付けで無い限り一般原則通り手付け額と無関係に債務不履行に基づく損害賠償を請求出来る。手付けを交付したものは不当利得返還請求権民法703条を持つが損害賠償額から差し引かれるものとして扱われる。解除しても損害賠償の問題が生じない民法557条Ⅱ:解約手付けに依る解除は約定解除権の行使であって債務不履行に依る解除民法541条以下とは異なる。合意で契約解除または取消された場合は特約の無い限り交付した者が不当利得として手付けの返還を請求出来る。手付けは交付されれば所有権は相手方に移転する。主たる契約である売買契約が取消されれば手付け契約は効力を失う。
催告20/01/27民法452催告の抗弁:債務者が保証人に債務の履行を請求した時は保証人は先ず主たる債務者に催告をすべき旨を請求する事が出来る。債務者が破産手続き開始の決定を受けたときまたはその行方が知れない時は此の限りでない。保証人が催告の抗弁権を行使しても債権者は主たる債務者に対して裁判上たると裁判外たると問わず一度催告するのみでよく効果が無くとも再び保証人に請求出来る等保証人は一時的に履行を拒絶して延期に出来るに過ぎず催告の実効性はかならずしも大きくない。民法453条検索の抗弁:債権者が452条の規定に従い主たる債務者に催告をした後であっても保証人が主たる債務者に弁済をする資力があり執行が容易で在る事を証明した時は債権者は債務者の財産について執行しなければ成らない。一部の弁済を成し得る資力に過ぎない場合でも総債務額対して相当額であれば弁済する資力ありと考えても差し支えない。執行が容易であるか否かは現実に弁済を受ける事が容易であるか否かに依り決する。債権者は債務者の財産に執行しなければ保証人に対して履行請求する事が出来ない。一度執行すれば効果なくても妨げず後日資産状態改まっても重ねて検索の抗弁権を主張できない。
成年後見人(1)20/02/03民法7条:精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く状況にある者については家庭裁判官所は本人配偶者四親等以内の親族身成年後見人未成年後見監督人保佐人補佐監督人補助人補助監督人検察官の請求に依り後見開始の審判をする事が出来る。後見開始の審判が成されると成年後見人が置かれる成年後見人は代理権追認権取消権を有するが同意権は無い、家庭裁判所が職権で選任する民法8431必要に応じ複数人選任出来Ⅲ法人はⅣ.成年被後見人になる開始の審判を受けたとき8条契約を締結した成年者がその後に後見開始の審判を受けた時成年後見人はその契約の当時既に成年者につき後見開始の事由が存在していたことを証明してその成年者のした契約を取消す事ができない。精神上の障害に依り事理を弁識能力欠くとは七歳程度の能力程度。家庭裁判所は職権で後見開始の審判をする事が出来ず一定の請求が必要である。本人も後見開始の審判を請求する事が出来未成年者についても後見開始の審判をする事が出来る。未成年後見人が選任されている場合であっても家庭裁判所は後見開始の審判をし成年後見人を付する事ができる。家庭裁判所は審判の要件を備える時は必ず審判をしなければならない。
成年後見人(2)20/02/03民法9条:成年後見人の法律行為については取消す事ができる但し日常品の購入その他の日常生活に関する行為については此の限りでない。成年被後見人のした行為は原則として成年後見人の同意の有無にかかわらず常に取消し得る①成年被後見人は日常生活に関する行為以外全ての財産行為について行為能力を有せず成年後見人の同意を得て行った行為も常に取消す事ができる。②成年被後見人が契約締結当時完全な意思能力を持っていても取消せる③意思能力を欠くが後見開始の審判を受けていない者の行為は無効である。④日常生活に関する行為は取り消し権の対象から除外されているが成年後見人は日常生活に関する行為について成年被後見人を代理する事が出来る民法859条Ⅰ。成年後見人が本人に復し意思能力が認められれば有効に結婚民法738条協議上の離婚民法764条遺言民法973条が出来る。取消す事ができる行為の取消は民法9条、120条審判取消請求10条補佐補助開始の審判は成年後見人単独で成し得る。
保佐人(1)20/02/03民法11条:精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者については家庭裁判所は本人配偶者四親等以内親族後見人後見監督人補助人補助監督人検察官の請求に依り後見開始の審判する事が出来る7条規定は限りでない。精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である事補助開始の審判の場合と異なり本人の同意は不要。保佐開始の審判場あると被保佐人に保佐人が付される民法12条。保佐人には同意権があり民法13条Ⅰ一定の重要な行為に同意することで被保佐人の不完全な管理権を補充する役目を有する。保佐人には代理権は無い被保佐人の申立または同意を要件として当事者等が申立てた特定の法律行為に付き家庭裁判所が保佐人に代理権を付与する事ができる民法876-4条。民法13条Ⅰ:被保佐人が次号に掲げる行為をする時は保佐人の同意を得なければ成らない。9条は限りでない。①元本を領収または利用する事③不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をする事⑤贈与和解仲裁合意をする事Ⅳ:保佐人の同意を得なければ成らない行為であって同意または此れに代る許可を得ないでしたものは取消す事ができる。
保佐人(2)20/02/03保佐人の同意:貸金の返済を受ける行為は民法13条Ⅰ①の元本領収に当たる。利息賃料の領収は同意不要。約束手形振り出しは民法13条Ⅰ②の『借財または保証』に当たる。時効利益の法規時効完成後の債務の承認には民法13条Ⅰ②が類推適用される。保佐人が被保佐人の利益を害する畏れが無いにも拘らず同意をしない時は被保佐人が家庭裁判所に請求して保佐人の同意に代る許可を貰う事が出来でき権限濫用防止できる。保佐人が相手方の提起した訴えについて訴訟行為するには保佐人の同意を要しない。被保佐人は社団法人の理事、任意代理人、組合の業務執行者代理委任、不座者財産管理人の何れにも成れる代理は否行為能力。被保佐人が成年であれば結婚証人民法739Ⅱ成れる。時効の効力を生じる承認は保佐人の同意を要しない。保佐人の同意を得た場合であってもその法律行為を必ず行わなければ成らない訳ではない。保佐人の同意が得られず訴えを提起できなくてもその債権の消滅時効は進行する。不同意は事実上の障害に過ぎない。被保佐人が保佐人の同意を得て自己の不動産に付き第三者との間で売買契約を締結した場合であっても保佐人がその売買契約要素に付き錯誤に陥っており差重大な過失が無い時はその契約の無効を主張できる。
相続(1)20/02/05相続とは自然人の財産上の地位権利義務をその者の死後に法律及び死亡者の最終意思効果とし特定の者に継承させる。法律の規定に基づいて生じる相続を法低相続と言い死亡最終意思に基づくものを遺言相続という。失踪宣言がされると普通失踪の場合は失踪帰還の満了時に特別失踪の場合は危難終了後死亡したものと看做される民法31条相続が開始する。相続回復請求権は事前に許されない。相続回復請求権発生根拠が財産的相続権でありそれが形成権でなく請求権であるとしてもさらに個別的請求権たとえば所有物返還請求権の集合に過ぎないのかそれとも独立した特別の請求権であるかである。相続回復請求権当事者は遺産占有を失っている真正相続人である法定相続人は当然に相続回復請求権を行使できる。侵害事実:相続開始の事実を知るだけでなく自分が或いは自分も真正相続人で在る事を知りしかも自分が相続から除外されている事を知る事である。表見相続人からの第三取得者は消滅時効を援用できない。相続侵害共同相続人一人が悪意有過失で相続回復請求権時効援用出来ない場合、相続人から譲り受けた第三者も事項援用出来ない。
相続(2)20/02/05二十年の期間性質につき議論あり学説は除訴期間とするが二十年の期間は時効としている。表見相続人は消滅時効の進行中取得時効の制度によって相続財産を取得できない。表見相続人から第三取得者は占有を併せて主張して時効取得できる。血族相続人:子は民法877条Ⅰの胎児を含む民法886、31の例外とする。直系尊属民法889Ⅰ①より近い直系尊属が一人でもあれば其れより遠い東晋もの者は相続人に成れない。協議離婚の際合意で一方の親権者と定める場合は影響受けず相続権存続する。配偶者たる相続人は民法890条内縁関係にある者は含まれない。代襲原因:相続前の死亡欠格廃除の三つに限られる。相続放棄は民法938条は代襲原因に含まれない。直系尊属および配偶者には代襲相続は認められない。代襲要件:相続人の子に代襲原因発生して孫が代収蔵属人となるが孫にその要因があれば曾孫が代襲相続人と成るのは民法887条Ⅲ。兄弟姉妹には再代襲は認められない民法889Ⅱ。欠格:故意犯が相続人や相続につき先順同順を殺しまたは未遂し形を受けた者。相続人が被相続人の遺言書を偽造変造破棄隠匿した行為が相続人に関して不当な利益を目的とするものでなかった時は民法891条⑤の相続を欠格者にあたらない。
相続(3)20/02/05遺言推定相続人廃除:対象者が遺留分を有する推定相続人である事。廃除原因:民法892条に言う虐待や重大な侮辱は被相続人に対して精神的苦痛を与え名誉を毀損する行為でありか亜族的共同関係破壊で修復が著しく困難含む。情婦の下に走り父の病が重い事の通知があっても戻らず見舞い状すらよこさないのは侮辱にあたる。被相続人に対する言動は虐待侮辱が一時の激情に変えられた者であって招来の判部区の畏れが無い事は非行と言えない。家庭裁判所に廃除の請求をする事生前廃除民法892条遺言廃除893条がある。排除の審判または調停柄ル事。相続権喪失:相続開始に在った時会支持に遡及する。廃除の届出は報告的届出である。遺言による廃除判決確定場合廃除は被相続人の死亡時に遡って効力を生じるから判決確定前排廃除者から財産に属する土地につき所有権その物の部件を取得して登記をしたものであっても民法177条の第三者にあたらずその権利を主張する事は出来ない。一身専属:被相続人のその人だけに帰属し権利人に帰属することが出来ない性質のもので享有しうる権利負担すべき義務を指し帰属上に一身専属件という。扶養請求権は一身専属権である民法881条履行期到来したものは金銭債権と異ならずに相続対象に成る。
相続(4)20/02/05承継財産権利義務:無権代理の相続、他人権利の売主の地位、占有権の相続も認められる。※相続と占有:①被相続人の占有が相続に依り承継されるか→継承されるが相続はもともと被相続人の法的地位を承継するものであるから占有者として被相続人の地位もそのまま相続人に承継される相続人の所持も問題としない。承継されないが占有権は事実状態であり占有者の志望に依り占有権は消滅する。相続人が自己固有の占有権を選択して主張できるか民法187条→相続人は相続に依り承継した占有を主張し得るに過ぎず自己固有の占有権を選択して主張できない。主張できるが相続人は被相続人の占有と同一性を有する占有を継承すると同時に自ら新たに占有を始めたと認めれられる。同条じは包括継承にも適用できる。相続に依って被相続人の他主占有が自主占有に転換されるか民法185条→転換されるが相続も権利取得の一原因であるから占有の性質を変更される新たな取得原因となる。転換されないが相続は包括承継であり相続人は前主の占有その物を承継する。相続は原則として新たな権限にあたらないが相続より客観的権利関係変更生じる場合は新たな権原となる。
相続(5)20/02/06借家権賃借権の共同相続と解約等:賃借権の共同相続に於いて家主から解約申入れ解除明渡し請求するには共同相続人前任に対して成す事を要する。民法897条Ⅰ:系譜祭具及び墳墓の所有権は前条jの規定に拘らず習慣に従って先祖の祭祀を主宰すべき者承継する但し被想像人の指定に従って祖先の祭祀を主宰するべき者が在る時はその者が承継する。祭祀に関する物の所有権は習慣に従って先祖の祭祀を主宰するものが相続する。この際同氏であることまで求められていない。財産相続とは別の問題であり相続分に関係ないよって相続人ではない者が祭祀を主宰すべきも者に指定しても被相続人の相続人と成らない。A=基本的な考え方、B=根拠、Ⅰ=共有、Ⅱ=含有。(AⅠ)個々の財産および相続人各人権利義務独立性を出来るだけ認めようとする民法249条。(BⅠ)民法898条、909条は遺産の分割前の持分の処分が有効である前提とする。(BⅠ)包括財産としての相続財産の特殊性および共同相続人という特殊な人間関係を出来るだけ重視する。(BⅡ)各相続人は遺産分割手続きに因らずに個々の相続財産について個別的に分割請求出来ない。民法909条遡及効は持分処分を許さない前提とする。
相続(6)20/02/06A=相続分の考え方、B=相続分の譲渡、C=個々の財産上の持分の処分、D=不動産登記、E=個々の財産毎の分割請求、F=分割の方法、I=共有、Ⅱ=含有、Ⅲ=民法規定(AⅠ)個々の財産上のぶち文の総体(AⅡ)特別財産としての財産上持分権(AⅢ)含有906条909条(BⅠ)OK(BⅡ)Not(BⅢ)共有905条(CⅠ)OK(CⅡ)Not(CⅢ)共有909条(DⅠ)共有(DⅡ)含有(DⅢ)含有登記法が無い(EⅠ)OK(EⅡ)Not(EⅢ)含有906条(FⅠ)個々の財産ごとに分割(FⅡ)総合的に分割(FⅢ)含有906条。共同相続の登記:共同相続人の一人が自己の持分を超えて第三者に相続財産を処分した場合他の共同相続人は自己登記なく第三者に対抗出来るか。肯定説:共同相続人は第三者取得者や差押え権者に対して登記なくして自己の持分を主張できる登記不用説。共同相続人は持分以上の権限なく単独相続登記は名義人持分を超える範囲無効で登記公信力無く第三者は取得出来ない。否定説:共同相続人が第三者や差押え権者に対して自己の持分を主張するには登記が必要である登記必用説。共有者の持分権は共有物全体に及ぶので単独所有者名義の登記も無権利者の登記ではないから対抗関係となる。
相続(7)20/02/06共同相続人の一人が不動産につき無断で自己名義の単独所有権移転の登記を経由した場合他の共同相続人が自己の持分に対する妨害排除とし登記実態的権利に合致させる為名義人に対して請求出来るのは移転登記の全部抹消手続きでなく一部抹消に留まる。共同相続人の一人が開始前から被相続人の許諾を得遺産である建物に被相続人と同居していた時は特段の事情の無い限り死亡後遺産分割前まで同居相続人に建物を無償で使用させる旨の合意が在ったものと推定すべきである。内縁夫婦がその共有する不動産を共同で使用してきたと時は特段の事情が無い限り両者間で一方が死亡した場合は他方が単独で不動産を単独で使用する旨の合意が成立していたと推認すべきである。持分権の共同相続:物件法の共有では持分は相応しい者と推定される民法250条共同相続が在った場合の持分の割合は相続分に依って決せられる。債権の相続権:不可分債権=共同相続人にその相続割合に応じ当然に分割し承継する。相続人全員の合意で遺産分割前に遺産を構成する特定不動産を第三者に売却した時はその不動産は遺産分割の対象から逸出し各相続人は第三者に対して持分に応じた代金債権を取得し此れを個々に請求する事が出来る。
相続(8)20/02/06債務の共同相続:可分債務権の場合と同じく当然に各相続人の相続分に於いて分割される。不可分債務の場合各人に不可分に帰属し各相続人が全部について責任を負う事に成る。連帯債務:分割承継説は相続人は各相続分に応じて分割された債務を承継し各自その承継した範囲に於いて本来の債務者と共に連帯債務者となる。不可分割承継説は共同相続人全員が全部給付義務をそのまま承継し金額につき本来の債務者と共に連帯債務者となる。金銭の共同相続:当然に分割される事無く共有とされ従い其れを遺産分割までの間相続財産として保管している相続人に対して自己の相続分に相当する金銭の支払いを求める事は出来ない。遺産分割前賃料債権と遡及効:法廷果実の賃料の帰属遺産は相続人が数人で在る時は開始から遺産分割までの間共同相続人の共有に属する物であるから此の間遺産である賃料不動産を使用管理した結果生ずる金銭債権たる賃料権は遺産とは別個の財産と言うべきであって各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得する。遺産分割遡及効につき賃料債権の帰属は後にされた遺産分割の易経を受けないとする。