法律の勉強において、
「センス」があるかないか・・・が、
時々話題になります
頭のいい・わるい、努力ができている・できていない・・・ではなく、
勘がいいというか・・・センスがあるかないか・・・
私の意見としては、
周囲と自分を比較して、
センス的なものは、何やら、絶対にありそう・・！とは思っています。
ただし、
センスがなくても、司法試験に受かることは可能だと思います
※私はないほうでした。
私自身の話です。
私は、法科大学院２年生の時に、
某元裁判官であられる、刑事実務の科目の先生に、
・・・絶句されたことがあります。
※法科大学院時代のあおい先生（イメージ）
「ねぇねぇ！この前の刑事系のレポート課題が返却されたみたいだよ！
刑事系、嫌いじゃないし、テーマも珍しくて良かったし、
あたし、めっちゃ頑張って書いたんだ！！！渾身のデキ！！」
「しかも、先生がめっちゃいい先生で、
レポートに細かく赤を入れてくれてるんだって！！！
超・楽しみ！！！今すぐ、受け取りに行こう！！！」
「・・・・・・。」
（ ↑ 泣きそうになっている ）
ああ・・・泣かないで・・・。
レポート・・・、るんるんで受け取りに行ったら、
最低の評価が付いていて、
しかも、
他の学生にはコメントがたくさん書かれているのに、
あなたのレポートには、
「意味が分かりません」
とだけ、あったんだよね・・・。
「・・・うん。泣かない・・・。でも、なんでか、分からない。」
「あたし、センスないんだな・・・。」
「課題、珍しくテーマが強姦罪だったの（※）。
でね、被害者は、加害者からお金もらって、関係に応じていたの。
なんか、可哀そうで、強姦罪成立だと思った・・・。
問題文を見て、本心で、応じたとは思えなかったんだ・・・！！」
※当時、司法試験業界では、わいせつ・強姦ゾーンの条文はあまり出なかった。
そうですね。
当時の強姦罪の要件には、「暴行・脅迫を用いる」ことが必要でした。
お金をもらう時、
暴行や脅迫はありそうでしたか？？？
ううん・・・？？？
普通に受け取ってる。
でも、被害者は本心で応じてないよ？？？
お金もらってるんだよ？？？
本心で応じてないのに、強姦成立しないの？？？
条文の中に・・・「本心で」って要件ありますか？？？
条文中にはないけど、
それって、書いていないケド、当然の要件じゃないの！？！？！
刑法って、
時々条文には書かれていない要件あるじゃん！！！
・・・それは・・・そうですね。
では、
刑法各論の本をどれでもいいので調べてみて、
「本心」が必要だという、見解は見当たりますか？？？
ぐぅぅぅぅぅ・・・・。
見当たりませんでした～～～～～～～。
変なの・・・。
本心で応じていないのに・・・、合法なんだ・・・。
その感覚が、あたしには分からないんだよ。
これが、センスないってことなんでしょ？
みんなが、普通にこなせて、振り返りもしないような、くだらない部分が、
引っかかっちゃう・・・。
受験生の時は、割り切りなさい！
理性でカバーしなさい！！！
でも、
今の私は、あなたの気持ちを抱きしめたいと思うよ！！！
私が学生の頃は「強姦罪」と言われた罪は、
その後、「強制性交罪」 → 「不同意性交罪」 と、
相当短期間で２度変化しました。
現在の不同意性交罪では、要件を「暴行・脅迫を用いて」に限定せず、
例えば、
「虐待に起因する心理的反応を生じさせること又はそれがあること」
「経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること」
等、
成立範囲が広がっています。
本心ではないのに、性交渉をせざるを得なかった気持ちが、
ゆっくりとですが、
ないがしろにされないように、法律が追い付いてきたと思います。
（逆に、弁護士として考えると、
見極めがより難しくなり、とても悩ましくなってしまった）
さすがに、
「本心」が要件にはなっていないので、
現段階でも当時の課題で、犯罪成立は難しかったとは思いますが・・・。
私は、当時の違和感を大事にしてあげたいし、
そこで、引っかかったことを褒めたい！！！
・・・ところで、
「本心」ってこれもまた曖昧で、なかなか難しいと思うのですが、
もう少しどんな意味で捉えているか、
説明してもらえますか？？？
え？簡単なことだよ！
必要なのは、愛！！！
【補足】
当時のレポートで、若き日の私は、
本当に「愛情がないから強姦罪成立です」と、書いています。
（当然そこに至るまでに色々書いていますので、一言でまとめると の意味です）
「意味が分かりません」
とお書きになった、先生はその通りだと思います。
私は、現在教員の側におりますので、痛いほど分かります。
一方で、
何で躓いたのか、それは果たしてセンスが悪いと片付けていい話なのかも、
私は酌みたいと思います。
（ただし、知るには、ものすごく私の能力が高くないと難しいので、理想の話です）
◆◆菅沼法律事務所◆◆
弁護士 生井澤 葵（埼玉弁護士会所属）
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◆プロフィール◆
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中央大学法科大学院兼任教員（「生活紛争と法」「法文書作成」「民事模擬裁判」担当）
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