特許法１０２条１項と３項の関係

１　問題の所在

１０２条1項による損害額の算定に際し、「実施の能力」又は「販売することができないとする事情」により控除された侵害品の譲渡数量分について、3項を適用することが許されるかが議論されている。しかし、肯定説も否定説も、問題を難しく考えすぎていると思う。

２　私見

確かに、特許権者の「逸失利益」として「売上げの減少」のみを想定すれば、否定説に至るのが論理的である。しかし、「特許権侵害の文脈においては、主な「損害」は、「特許権者の売上げの減少」のみならず、「得べかりし実施料の喪失」である」である。

これを踏まえて考察するに、１項但書きにより控除された損害は、「特許権者の売上げの減少」であり、その根拠は、一定数量については、特許権者が販売できなかった事情があるというにすぎず、これは、「得べかりし実施料の喪失」とは全く関係がない。控除された数量が無許諾の実施品であることに変わりはないし、実施の能力がないとされた数量についても無許諾の実施品であることには変わりないのであるから、１項但書きにより一定の損害が控除されたことは、３項による損害賠償の妨げにはならない。言い換えれば、１項により算定される損害額は、「特許権者の売上げの減少」であるのに対し、３項により算定される損害額は、「得べかりし実施料の喪失」であって、両者はその性質を異にするのである から、独立に損害額を算定することができる。それ故、１項但書きにより一定の損害が控除されたという事象自体が、３項による損害賠償の妨げにはならないというべきである。

そもそも、侵害行為と損害との事実的因果関係（条件関係）を判断するためには、現実の侵害行為を取り去った上で、適法行為を仮定した場合に特許権者が利益を得られたか否かを検討するのである 。従って、議論のポイントは、特許権侵害の局面において、現実の侵害行為を取り去った後に、適法行為として如何なる行為（状況）を想定するかである。一般論としては、適法行為として、①「特許権者による製品の販売」と②「特許権者の許諾の下における侵害者による製品の販売」を仮定することができる 。そして、何らかの事情により、侵害者による販売数量の全部又は一部について「特許権者による製品の販売」（①）が仮定できないものの、残部（控除された部分）については「特許権者の許諾の下における侵害者による製品の販売」（②）を仮定することが可能な事案においては、1項による損害額の算定に際し、「実施の能力」又は「販売することができないとする事情」により控除された侵害品の譲渡数量分について、3項を適用することが許されることになる。　

３　想定事例の検討

以上の私見を事例に適用すると以下のようになる。

侵害者が製品を５０００個販売しており、侵害者には製品を５０００個販売する能力があったとする。この場合、1項本文により５０００個をベースに損害額が算定されるが、侵害行為を取り去ったとしても、２０００個については、侵害者が販売することができない事情があるとする。そうすると、1項但書きにより、1項により算定される損害額は３０００個をベースに算定される。他方、２０００個については、法が期待する行為は、「実施許諾を得ること」 であるから、特許権者は２０００個をベースに実施料相当額の損害を被ったことになり、これが３項により算定される損害となる。