自炊代行第２次訴訟控訴審判決について考える

自炊代行第２次訴訟控訴審判決について考える

１　事案の概要
１－１　本件作家らの請求の概要
本件は、小説家、漫画家又は漫画原作者である本件作家ら（以下「本件作家ら」）が、ドライバレッジら有限会社ドライバレッジジャパン
（以下「ドライバレッジ」）は、顧客から電子ファイル化の依頼があった書籍について、著作権者の許諾を受けることなく、スキャナーで
書籍を読み取って電子ファイルを作成し、その電子ファイルを顧客に納品しているところ（以下、この一連のサービスを「本件サービス」
）、注文を受けた書籍には、本件作家らが著作権を有する原判決別紙作品目録１～７記載の作品（以下、併せて「原告作品」）が多数含ま
れている蓋然性が高く、今後注文を受ける書籍にも含まれる蓋然性が高いから、本件作家らの著作権（複製権）が侵害されるおそれがある
などと主張し、〈１〉著作権法１１２条１項に基づく差止請求として、ドライバレッジに対し、第三者から委託を受けて原告作品が印刷さ
れた書籍を電子的方法により複製することの禁止を求めるとともに、〈２〉不法行為に基づく損害賠償として、ドライバレッジらに対し、
弁護士費用相当額として本件作家１名につき２１万円（附帯請求として訴状送達の日の翌日〔ドライバレッジにつき平成２４年１２月２日
、Ｘにつき同月７日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求める事案である。
このような自炊代行業者に対する民事訴訟は二件目であり、自炊代行第２次訴訟と位置づけられる。

１－２　原判決の概要
原判決は、ドライバレッジの行為は本件作家らの著作権を侵害するおそれがあり、著作権法３０条１項の私的使用のための複製の抗弁も理
由がなく、同ドライバレッジらに対する差止めの必要性を否定する事情も見当たらないとして、本件作家らのドライバレッジらに対する著
作権法１１２条１項に基づく差止請求を認容するとともに、本件作家らのドライバレッジらに対する不法行為に基づく損害賠償請求を本件
作家１名につき１０万円及び遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容したため、ドライバレッジらがこれを不服として控訴したものであ
る。

２　主たる争点
ア　ドライバレッジによる複製行為の有無（複製行為の主体性及び複製該当性の判断）
イ　著作権法３０条１項（私的使用のための複製）の適用の可否
ウ　差止めの必要性

３　判旨
３－１　争点アについて
（１）複製行為の主体性の判断
「著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。」（著作権法２１条）ところ、「複製」とは、著作物を「印刷、写真、複写、録音、
録画その他の方法により有形的に再製すること」である（同法２条１項１５号）。そして、複製行為の主体とは、複製の意思をもって自ら
複製行為を行う者をいうと解される。
本件サービスは、〈１〉利用者がドライバレッジに書籍の電子ファイル化を申し込む、〈２〉利用者は、ドライバレッジに書籍を送付する
、〈３〉ドライバレッジは、書籍をスキャンしやすいように裁断する、〈４〉ドライバレッジは、裁断した書籍を控訴人ドライバレッジが
管理するスキャナーで読み込み電子ファイル化する、〈５〉完成した電子ファイルを利用者がインターネットにより電子ファイルのままダ
ウンロードするか又はＤＶＤ等の媒体に記録されたものとして受領するという一連の経過をたどるものであるが、このうち〈４〉の、裁断
した書籍をスキャナーで読み込み電子ファイル化する行為が、本件サービスにおいて著作物である書籍について有形的再製をする行為、す
なわち「複製」行為に当たることは明らかであって、この行為は、本件サービスを運営するドライバレッジのみが専ら業務として行ってお
り、利用者は同行為には全く関与していない。
そして、ドライバレッジは、独立した事業者として、営利を目的として本件サービスの内容を自ら決定し、スキャン複製に必要な機器及び
事務所を準備・確保した上で、インターネットで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し、その管理・支配
の下で、利用者から送付された書籍を裁断し、スキャナで読み込んで電子ファイルを作成することにより書籍を複製し、当該電子ファイル
の検品を行って利用者に納品し、利用者から対価を得る本件サービスを行っている。
そうすると、ドライバレッジは、利用者と対等な契約主体であり、営利を目的とする独立した事業主体として、本件サービスにおける複製
行為を行っているのであるから、本件サービスにおける複製行為の主体であると認めるのが相当である。

（２）　「複製」該当性の判断
ドライバレッジらは、「複製」といえるためには、オリジナル又は複製物に格納された情報を格納する媒体を有形的に再製することに加え
、当該再製行為により複製物の数を増加させることが必要であるが、本件サービスにおいては、複製物である書籍を裁断し、そこに格納さ
れた情報をスキャニングにより電子化して電子データに置換した上、原則として裁断本を廃棄するものであって、その過程全体において、
複製物の数が増加するものではないから、「複製」行為は存在せず、著作権（複製権）侵害は成立しない旨主張する。
しかし、「複製」とは、著作物を「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」である（同法２条１項１５
号）。本件サービスにおいては、書籍をスキャナーで読みとり、電子化されたファイルが作成されており、著作物である書籍についての有
形的再製が行われていることは明らかであるから、複製行為が存在するということができるのであって、有形的再製後の著作物及び複製物
の個数によって「複製」の有無が左右されるものではない。

３－２　争点イについて
（１）ドライバレッジによる複製について
著作権法３０条１項（以下、単に「法３０条」ということがある）は、〈１〉「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内に
おいて使用することを目的とする」こと、及び〈２〉「その使用する者が複製する」ことを要件として、私的使用のための複製に対して著
作権者の複製権を制限している。
そして、ドライバレッジは本件サービスにおける複製行為の主体と認められるから、ドライバレッジについて、上記要件の有無を検討する
こととなる。しかるに、ドライバレッジは、営利を目的として、顧客である不特定多数の利用者に複製物である電子ファイルを納品・提供
するために複製を行っているのであるから、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする
」ということはできず、上記〈１〉の要件を欠く。また、ドライバレッジは複製行為の主体であるのに対し、複製された電子ファイルを私
的使用する者は利用者であることから、「その使用する者が複製する」ということはできず、上記〈２〉の要件も欠く。
したがって、ドライバレッジについて法３０条１項を適用する余地はない。

（２）著作権法３０条１項の拡張解釈の可否
ドライバレッジらは、著作権法３０条１項の趣旨は、私的複製は零細、微々たるものであるから、これが行われても著作権者に与える影響
が軽微なこと、私的領域内の私人の自由な行為を保障すべきことにあるところ、本件サービスは、利用者個人が、私的領域において自由か
つ簡単にできる書籍の電子ファイル化を代行するものにすぎず、利用者が書籍の購入、電子ファイル化する書籍の選別、送付、電子ファイ
ルの様式に関する具体的な指示等をしていることから、利用者の私的領域内における自由な行為を実現するものであり、また、本件サービ
スにおいては、利用者が適法に取得した書籍を対象としており、権利者に対価が還元されていること、電子ファイル化に供された書籍は廃
棄され、同一書籍から複数回の複製がされることはなく、大量複製を誘発しないこと、明示的に電子ファイル化を拒否する権利者の書籍に
ついては不可作家として本件サービスを利用できないことなど、本件サービスは零細な事業であり、著作権者に経済的な不利益を与えるも
のではないことをも考慮すれば、本件サービスによる書籍の電子ファイル化については、同条項の趣旨が妥当し、仮に控訴人ドライバレッ
ジが利用者の手足といえないような場合であっても、控訴人ドライバレッジによる複製は利用者である「その使用する者」がした複製に当
たり、同条項の適用がある旨主張する。
著作権法３０条１項は、個人の私的な領域における活動の自由を保障する必要性があり、また閉鎖的な私的領域内での零細な利用にとどま
るのであれば、著作権者への経済的打撃が少ないことなどに鑑みて規定されたものである。そのため、同条項の要件として、著作物の使用
範囲を「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」（私的使用目的）ものに限定すると
ともに、これに加えて、複製行為の主体について「その使用する者が複製する」との限定を付すことによって、個人的又は家庭内のような
閉鎖的な私的領域における零細な複製のみを許容し、私的複製の過程に外部の者が介入することを排除し、私的複製の量を抑制するとの趣
旨・目的を実現しようとしたものと解される。そうすると、本件サービスにおける複製行為が、利用者個人が私的領域内で行い得る行為に
すぎず、本件サービスにおいては、利用者が複製する著作物を決定するものであったとしても、独立した複製代行業者として本件サービス
を営む控訴人ドライバレッジが著作物である書籍の電子ファイル化という複製をすることは、私的複製の過程に外部の者が介入することに
ほかならず、複製の量が増大し、私的複製の量を抑制するとの同条項の趣旨・目的が損なわれ、著作権者が実質的な不利益を被るおそれが
あるから、「その使用する者が複製する」との要件を充足しないと解すべきである。

３－３　争点ウについて
ドライバレッジは、スキャン事業として、会員登録をした利用者から利用申込みがあると、有償で、書籍をスキャナーで読み取ることによ
り、書籍を電子的方法により複製して、電子ファイルを作成している。
そして、ドライバレッジは、被控訴人らを含む作家１２２名及び出版社７社から送付され、その内容として同作家らはスキャン事業におけ
る利用を許諾していないが、同作家らの作品について依頼があればスキャン事業を行う予定があるかなどの質問が記載された本件質問書に
対し、同作家らの作品について、利用者の依頼があってもスキャン事業を行うことがない旨回答し、そのウェブサイトにスキャン対応不可
の著作者一覧として被控訴人らを含む著作者１２０名を掲載しながらも、本件質問書において利用を許諾しない作家として記載され、かつ
、ドライバレッジのウェブサイトのスキャン対応不可の著作者一覧に掲載されている本件作家らの各作品について、利用者の注文を受けて
、スキャンによって作成したＰＤＦファイルを収録したＤＶＤを納品し、さらに、本件質問書に対して回答した翌月である平成２３年１０
月から平成２５年１月までの間に、原告作品を合計５５７冊スキャンし電子ファイル化して利用者に納品している。
そうすると、ドライバレッジは、今後も、本件サービスにおいて、原告作品をスキャナで読み取って電子ファイルを作成し、被控訴人らの
著作権を侵害するおそれがあるというべきであるから、控訴人ドライバレッジに対し、第三者から委託を受けて原告作品が印刷された書籍
を電子的方法により複製することを差し止める必要性がある。

４　検討
４－１　本件判決は、いわゆる自炊代行訴訟の控訴審判決である。筆者は、原審において被告らの代理人であったが、控訴審には関与して
いないので、本ブログにおいて暫定的な私見を述べることとする。

４－２　ドライバレッジによる複製行為の有無（複製行為の主体性及び複製該当性の判断）について
４－２－１　複製行為の主体性
本判決は、著作権法上の複製の定義規定から、端的に、ドライバレッジを複製の主体であると判断している。
「複製」該当性は後に検討するとして、この点については、まず、いわゆる「枢要行為」理論に基づき、利用者が複製の「主体」であると
の見解がある。確かに、利用者による対象書籍の購入、ドライバレッジに対する裁断・スキャンの依頼、対象書籍の送付等の行為は、対象
書籍のスキャンを中核とする本件サービスを実現させるための不可欠な行為であり、「枢要行為」であるといえるものであり、そうとすれ
ば、利用者が複製の「主体」であるとも解される。しかし、自動複写機による複写等の単純な複製の場合と異なり、一連の行為から構成さ
れる本件サービスにおいては、「枢要行為」が一つ（あるいは一組）しか存在しないと解する根拠はなく（複数の「枢要行為」が両立し得
ることを否定する理由はないように思える）、利用者の行為が「枢要行為」であるからといって、ドライバレッジの行為が「枢要行為」該
当しないとはいえないから、かかる見解は失当であると言わざるを得ないし．そもそも、物理的に複製行為を行っている者が複製の主体で
はないという解釈は原則として無理である（中山「著作権法[第２版]」６０３ページ）。
また、ドライバレッジは利用者の手足にすぎないとの見解もあるが、ドライバレッジが独立した事業者の主たる業務として本件サービスを
提供している以上（この点において、秘書等の補助者による複製がその提供するサービスの一要素を構成するものにすぎないこととは様相
を異にする）、利用者の手足にすぎないとは評価できない。また、本件判決の認定するとおり、本件サービスは、保存したＰＤＦファイル
を修正作業のためＪＰＥＧ形式に変換し、ＪＰＥＧ形式のファイルに対して、Ｈｏｕｇｈ変換処理（紙粉によるスジノイズ検知）や各頁の
縦横サイズ計算（縦横のサイズが異なる頁を検知）を行った上で、検品システムに目視検品が可能なリストが表示され、リストに表示され
たファイルを目視で全頁検品することにより、頁折れ、ゴミの付着の有無、紙粉スジの有無、傾斜、歪み、糊の跡、頁の順番、落丁、重複
等がチェックされるのみならず、目視による検品の後、書籍をありのまま再現し、スキャンにより生じたノイズを取り除くために、画像編
集ソフトによる修正作業を行うという独自の付加価値を提供する優れたものであるが故に、利用者が可能な行為を「手足」が代行している
とは言い難い。
このように考えてくると、むしろ、本件サービスが、利用者の行為とドライバレッジの行為とにより構成されるものであることに照らせば
、本件サービスにおける「複製」は、利用者とドライバレッジの共同行為と評価すべきではないかと思われる（共同行為説）。

４－２－２　「複製」該当性
本件に特有の主張として、本件サービスの前後において複製物の数は増加しないから、本件サービスの中核行為たるスキャンは「複製」に
該当しないとの見解がある。
思うに、複製物の数が増加しない以上、著作権者に経済的損害は生じないから、そのような有形的再製は、「複製」に該当しないとの見解
は全く検討に値しないというものではあるまい。しかし、本件サービスにおいては、有形的再製により複製物の属性が書籍から電子ファイ
ルに転換することにより（デジタル化することにより）、その後の無断複製の抽象的危険性が高まることは否定できないであろう。従って
、刑事罰との関係は格別、差止請求権の要件としての「複製」該当性を否定する解釈は、少なくとも時期尚早であるといえよう。

４－３　著作権法３０条１項（私的使用のための複製）の適用の可否
本判決は、ドライバレッジが複製行為の主体である以上、法３０条１項の適用の余地はないと判断している。
確かに、ドライバレッジのみを複製行為の主体と把握すれば、このような結論になるだろう。
しかし、前記のとおり、本件サービスにおける「複製」は、利用者とドライバレッジの共同行為であると解されるところ、そうであるとす
れば、利用者について、「使用する者が複製」という要件を充足し、当該「複製」行為は、適法と判断される可能性がある。そして、この
ように解するならば、共同行為者たる利用者の行為が適法である以上、共同行為者たるドライバレッジの行為も適法となるだろう。なぜな
ら、このように解さないと、利用者の行為が著作権法３０条１項により憲法上保障される私的領域における活動の自由(私的活動の自由)の
範囲内のものとして適法と評価されることが無意味になるからである。
この見解に対しては、同項の趣旨について、本判決のように、「個人の私的な領域における活動の自由を保障する必要性があり、また閉鎖
的な私的領域内での零細な利用にとどまるのであれば、著作権者への経済的打撃が少ないことなどに鑑みて規定されたものであ」ると理解
する立場からは、強い反対があることが当然に予想される。
確かに、立法担当者の見解によれば、同項の趣旨は、複製が禁圧されるべきことを当然の前提として、「閉鎖的な私的領域における零細な
複製のみを許容」するものとされており、このように解するならば、本判決の理解が正しいことになろう。そして、この解釈を前提とする
限り、本件サービスを利用者及びドライバレッジの共同行為と捉えたとしても、同項も適用を肯定することは難しい。けだし、前記のとお
り、本件サービスは、独自の付加価値の高いものであり、従って、少なくともドライバレッジに関しては、他の低価格を売りにする業者と
は異なり、利用者が可能な行為を単純に代行しているだけとは到底いえず、「閉鎖的な私的領域における零細な複製」がなされているだけ
との主張は事実認定の問題として成立しないと言わざるを得ない。
しかし、そもそも、私的領域における活動の自由は一般的行為の自由の一環として、憲法１３条により保障されているものではないだろう
か。そうであるとすれば、知的財産の重要性を啓蒙する必要性が高かった立法当時は格別、現時点においては、複製が禁圧されるべきこと
を当然の前提と解するべきではなく、複製禁止が正当化されるのは、一般的行為の自由（私的領域における活動の自由）を不当に制約しな
い限度においてであり、同項は、「文化的所産の公正な利用」を不可欠の構成要素とする「文化の発展に寄与する」（著作権法１条参照）
ため、著作者の利益を不当に害さない限度においてという制約の下、複製の自由を確保することを趣旨とするものであると理解すべきであ
る。およそ全ての創作活動は先行作品を享受することから始まることに思いを致せば、創作活動の前提としての先行作品に対するアクセス
を容易にするための「複製の自由」を一定限度において確保することは重要であるというべきである。このように、著作権法の解釈に憲法
的視点を持ち込むことについては、中山教授の以下のご指摘が参考になろう。すなわち、中山教授は、「著作権法は,単に人絡椎と財産権を
定めるだけの法ではなく，その背後に表現の自由,競争・産業政策の問題，芸術政策の問題等々の広い分野との関連を指摘することができる
。これらは条文上，直接的に現れているものではないが,著作権法を考える際には，常に念頭においておく必要がある」（中山「著作権法[
第２版]１１ページ）、「従来の著作権法学は、著作権法解釈学が中心であり、著作権法単体で論じられることが多かった。しかし著作権法
といえども国家の法体系の一部であり、他の分野と隔絶して存在することはあり得ない。特にデジタル時代においては、民法や独禁法や憲
法を中心とした他の法分野との関わりが重要となろう。現実の社会の中では、著作権法は一つの歯車として機能しているのであり、他の諸
法と有機的に結びついている。著作権法一つだけを取り出して検討しても。それは死体解剖にすぎず、生きた著作権法ではない」と述べて
おられるのである。
また、そもそも、著作権は「全き権利」であり、制限規定は特別に許される例外と考えるべきではない。この点については、中山教授も、
「著作権法は情報の独占的利用帷を認める法であるために権利が強すぎる場合もあり，また独占的権利である以上，競争法的観点から強き
に過ぎる権利を制限しなければならない場合もある。その手段としては，権利の制限という方法もあれば（３０条以下)，各支分権の条文の
中で権利内容を画するという方法もあるが，いずれにせよ権利の制限規定は権利者から権利を奪うための規定ではなく，権利の本来あるべ
き姿を拙き出していると考えるべきである。そもそも著作権は天賦の人権ではなく，その内容は元来公共財である情報をどの範囲で切り取
って，どのような内容の権利を創作者に分配することが情報の豊富化につながるか，あるいは情報の過小生産・社会的非効率を防ぐ手段と
して妥当なものであるのか，という観点から決められるべき性質のものである。著作権法は，創作者に独占的な権利を付与しているが，そ
の目的は文化の発展にあり，そのためには著作者の経済的利益と情報を利用する社会一般との調和を図る必要があるから，権利に制限があ
るのは当然である。３０条以下は制限規定であるがゆえに限定的に解釈しなければならないという考えもあるが，上述のように権利の制限
にはそれなりの理由があるのであり，制限規定であるから限定的に解釈しなければならない理由はない」（中山「著作権法[第２版]２８１
ページ）と述べておられるところである。
この中山教授のご指摘を私なりに推し進めれば、以下のような見解に至る。すなわち、著作物を利用する自由が原則であり、著作権による
制限こそが例外なのであるから、制限規定を殊更狭く解釈するべきではなく、日本の著作権法の改正の歴史が権利範囲の拡大（支分権の追
加）を先行させる歴史であり、また、日本の著作権法上、未だに包括的一般的な権利制限規定が存在しないことに照らせば、むしろ、「著
作者の利益を不当に害さない限度」という制約条件の下、可能な限り拡大解釈を試みるべきとさえ思えるのである。

４－４　差止めの必要性
本判決は、「本件質問に対する後の平成２３年１０月から平成２５年１月までの間に、原告作品を合計５５７冊スキャンし電子ファイル化
して利用者に納品してる」ことを根拠として、差止めの必要性を肯定している。しかし、本判決の口頭弁論終結日は平成２６年１０月２２
日である。認定された最後の納品行為から１年１０ヶ月も経過しているにもかかわらず、差止めの必要性をあっさりと肯定したことには疑
問が残る。
仮に、本件作家らの経済的利益が害されるとしても、そのことに対する救済は損害賠償請求によって十分なのであって（しかも請求されて
いるのは弁護士費用のみである）、人間の生存・健康や人格に関わらない権利・利益の侵害について差止めという強力な救済手段を与える
ためには、少なくとも解釈上、[１]回復不可能な損害の存在 、[２]損害賠償等の法による救済が不十分であること、[３]両当事者に生ずる
不利益のバランス、[４]公共の利益が害されないこと等の要件を課すべきではなからうか。

４－５　補足
４－５－１ 不法行為に基づく解決
ドライバレッジが、本件質問に対して、スキャンをしない旨の回答を送付しながら、５５７冊ものスキャンをしたことは非難されるべきで
あることは勿論である。本件作家らの自著に対する愛着を踏みにじっているからである。しかし、その行為は故意ではなく、チェック体制
の不備という過失に基づくものにすぎない。従って、それに対する制裁は不法行為に基づく損害賠償請求がふさわしい。

４－５－２　原告らの訴訟戦略
今回の原告らの訴訟戦略は良く練られたものであり、流石という他ない。
第１に、本件サービスの書籍は正当な対価を支払って入手されたものであり、また、ドライバレッジが裁断本を廃棄している以上、本件作
家らに経済的損害がないのではないかという論点を回避するために、損害賠償請求としては弁護士費用相当額のみを請求することによりこ
の論点を巧みに回避した（もっとも認容額１０万円は不満であろう）。
第２に、本件質問に対する回答に反する行為をしたドライバレッジを第２次訴訟のターゲットとしていることである。比較的悪質性の高い
ドライバレッジを被告とすることにより勝訴判決を勝ち取り、本命の自炊代行業界大手企業を相手とする訴訟を優位に進めるつもりなのだ
ろう。これは、JASRACがカラオケ法理を定着・拡大させるときに用いた戦略と同じであり、相応の効果があると思われる。
従って、自炊代行業界、クラウドサービスビジネスを展開している企業、常に著作権との戦いを強いられているＩＴ企業としては、ドライ
バレッジが最高裁においても敗訴した場合、強烈なダメージを被るリスクがあることを認識し、ドライバレッジに対して、人的物的な最大
限の支援を行うことを真摯に検討すべきではないか。勿論、電子書籍が普及した今日においては、法律問題としてではなく、ビジネス交渉
としてコンテンツ業界と折り合いを付けていくこともあり得るが、そういう選択をするならば、それは、慎重に検討した結果としての「選
択」でなければならない。

以上