子の奪回
問）夫のＤＶで離婚を考えています。子どもを夫のＤＶから守るため、子どもをつれて実家に帰っておりましたが、夫が学校帰りの子どもを待ち伏せして連れ去ってしまいました。子どもを取り戻すにはどのようにすればいいですか？
答）夫と別居中の共同親権者ですから、まず家庭裁判所に対してご自身を子どもの看護者に指定する旨の審判を申し立てるのと同時に、審判の保全処分の申立を行います。
これらの手続きにより申立が認められたにもかかわらず、夫が子どもを引き渡さない場合（強制執行をしてもその実効性がなかった場合）には、人身保護請求の申立を行います。
ちなみに家事調停手続きによる方法もありますが、連れ去るくらいですから、調停での円満な話しあいは望めそうもないことから、家事審判手続きにあまり効果は期待できません。
１．家事審判手続きによる方法
民法その他の法律において、父母が別居して共同監護ができない状態であり、かつ、監護について父母で意見の一致が望めない場合における解決方法の規定はありません。
そこで家事審判事項として、家事審判手続きを申し立てることになります。
具体的には家庭裁判所に対して監護者の指定と子の引渡しを求める家事審判の申立を行います。
また、子に差し迫った危険があるなど、本案審判の確定を待っていては目的を達することができないというような事情があるときには、この家事審判の申立に併せて仮に子の引渡しを求める審判前の保全処分を利用することができます。
そして、これらの審判や仮処分がでても、相手方がその決定に従わない場合には、民事執行法による強制執行ができます。
この強制執行によって、裁判所執行官と一緒に相手のところへ行って強制的に子どもの引渡しを受ける直接強制が可能かが問題となります。
この点につき、このような直接強制は子どもに与える影響などの問題があるため、乳幼児等の場合を除いては、一般的に認められないことが多いようです。
したがって、決定に従うまでは金銭を支払わせるという心理的圧迫を加えて履行させる方法いよることになりますが、この方法は金銭の支払いをなんとも思わない人、失うものがなにもない人には効果が期待できないという欠点がありあす。
２．人身保護請求手続きによる方法
そこで、人身保護請求が利用されます。
この人身保護請求手続きは、本来公権力の不当な行使による拘束から被拘束者を救済するための手続きですが、現在の監護者による子の拘束に顕著な違法性がある場合には適用の余地があるとされています。
この手続きを利用するには、地方裁判所又は高等裁判所に人身保護請求の裁判を提起することになります。
この制度の特徴として、以下の点が挙げられます。
・手続きが極めて迅速であること
・相手方の出頭を確保するための身体の拘束などの手段が用意されていること
・被拘束者である子どもの引渡しは裁判所によってなされること
実際の運用では、判決前に裁判所が子どもを預かり、判決言い渡し後、その判決に従い請求者に引き渡すという方法をとることが多いです。
なお、拘束者（子を連れ去った配偶者）が人身保護認容判決に従わないときは、2年以下の懲役又は5万円以下の罰金に処せられます。
３．人身保護請求手続きの適用の限界
最高裁判所は、平成5年に「夫婦の一方が他方に対し、人身保護法にもとづき、共同親権に服する幼児の引渡しを請求する場合において、幼児に対する他方の配偶者の監護につき拘束の違法性が顕著であるというためには、その監護が一方の配偶者の監護に比べて、子の幸福に反することが明白であることを要する」と判示しました（最高裁判所判決平成5.10.19）。
この基準を充たす場合として、
・拘束者に対し幼児引渡しを命ずる仮処分又は審判が出され、その親権行使が実質上制限されているのに拘束者が仮処分等に従わない場合
・幼児にとって、請求者の監護の下では安定した生活を送ることができるのに、拘束者の監護の下においては著しくその健康が損なわれたり、満足な義務教育を受けることができないなど、拘束者の幼児に対する処遇が親権行使という観点からみてもこれを要にすることができない例外的場合
を挙げています（最高裁判所三小法廷判決平成6.4.26）。
４．親のエゴの狭間で
このように、子どもを連れ去られた時の奪回の方法が法律上に用意されていはいます。
しかし、そもそも夫婦は離婚すれば赤の他人同士に戻りますが、親子の関係は生涯続く血のつながりです。
ですので、慰謝料や財産分与といったカネやモノとことなり、子どもに執着する方が大変大勢いらっしゃいます。
そして、この執着がときとして、子どもの感情や健全な育成を置いてけぼりにした激しい口論につながりやすいのです。
さらに感情が昂じて、子どもの連れ去りやその奪回といった、実力行使にもなりかねません。
こういった一連の口論や行動が、その狭間に立たされる子どもの心を深く傷つけることは容易に察することができるかと思います。
そのような子どもの心の傷の深さを考えますと、冷静にかつ建設的に協議することをまずはお奨めします。
ただ、配偶者が激しいＤＶを繰り返し、子どもに対しても虐待行為に走る危険が危惧される場合には、いったん、弁護士や心理ケースワーカーといった公正中立を期待できる専門家を仲介者として協議に入ってもらい、そこで、冷静に協議することも十分考えられるところかと思います。
もちろん、子どもに危害が加えられていないかのチェックも怠りなくすることは当然のことです。
私自身も緊迫した状況にあるご依頼人のご相談をお受けしたことがあるのですが、子どもがいつＤＶを繰り返す配偶者によって連れ去られるか不安で夜も眠れないといったケースが多いです。
それだけ、今の日本は、いったん夫婦に亀裂が入り、子どもも巻き込んだ離婚協議に入ると、相互の不信感をふしょくするための制度が欠落していることを痛感しています。
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