☆合格ライン突破しました～！ 等、
ブログ読者さまからのコメントは、
『コメントをいただきありがとうございます♪～心よりの感謝の思いを込めて～』
http://blog.goo.ne.jp/miyazakisensei-takken/e/0935c3c757359b7955ab36e2b85e601b
へお願い申し上げます。
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こちらの記事へのコメントは、問５に関するものだけでお願い申し上げます。
なお、問5に関するコメントについては、この記事の本文をもって回答とさせていただきますのでご了承ください。
私の考えに修正等ある場合には、『※○月△日修正、追記』など明示したうえで、この記事の本文を直接修正いたします。
★実は、管理業務主任者試験対策講座の管業みやざき塾で使用する教材のバージョンアップや次年度向けの宅建みやざき塾などの宅建試験受験対策教材の制作（なるべく平成24年度試験の印象が強く残っているうちに手を加えたり、カリキュラムを確定したいのです…） で
ほんと手いっぱいで、問５の議論についてまで時間がとれない状況なのです。
ほんとは、この問題についても丁寧にキャッチボールをさせていただき、みなさまと議論したいのですが、申し訳ないです。
今年の管理業務主任者試験を受験する方や来年度の宅建試験を受験する方の合格のために時間を使わせてください。
☆いただいたコメントは、ブログ読者を不快にさせるようなＮＧワードなどがない限り、すべて公開しております。
『うん、そうだよね、うんうん、そうなんだよー』とほぼ納得しながら読んでおります。
ほんと困った問題ね…早く正解発表してよ！（本音）(＠_＠;)
☆☆☆ この場を借りて、とても有益な情報を提供していただいている 通りすがりさん に感謝申し上げます。 ☆☆☆
◆問４０ ア について
ここも争いがあるようですが、
『条文通りで正しい。』 とだけコメントさせていただきます。
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平成24年度宅建試験 問５ について
今年の問題で大手スクールなどで推定正解番号が分かれた問題があります。
問５です。
ひょっとすると『３と４(2つ正解)』になる可能性もありますが、
いままでの宅建試験の歴史を見る限り、この手の問題の正解は１つだけですので、
たぶん、正解は『３』だけだと思います。
恥ずかしながら、当初は作問ミスでやっちゃったのではないか？ と思っていたのですが、
（いまでもやっぱり作問ミスったんじゃね…と内心思っているところはあるのですがｗｗｗ）、
なるほど！ こう考えれば…と思えなくもないところがあります。
４をすぐに判断できなかった自分の不勉強を反省中です…m(_ _)m
なぜ正解を『３』だけと考えるのか、（出題者がなぜ『４』を正解と考えていないと思うか）
みやざきなりの考え方を紹介させていただきます。
※率直に言えば、『３』が正解のときに、どうやって『４』が正解でないと考えるか、です。
☆なお、こちらの記事は、来年以降の受験には全く役立ちません。平成25年度以降の宅建試験受験対策としては全くムダな有害記事になります。ご了承ください。
みやざきの見解 （10月23日）
・選択肢３は、民法と本問の判決文に照らし合わせて明らかに誤っている。
・選択肢４は、以下の理由で、明らかに誤っているとはいえない…と考えます。
〔選択肢４問題文〕
請負の目的物である建物に重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合であっても、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求は、請負人が当該建物を引き渡した時から1年以内にしなければならない。
◇みやざきの見解
634条２項前段より
「注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。」
637条１項より
「前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除は、仕事の目的物を引き渡した時から一年以内にしなければならない。」
ここまでであれば、特に問題はありません。
で、問題となるのが638条です。
638条１項本文が
「建物その他の土地の工作物の請負人は、その工作物又は地盤の瑕疵について、引渡しの後五年間その担保の責任を負う。」
としているので、一見すると、
建物の請負の場合、『瑕疵について、引渡しの後五年間その担保の責任を負う』
ようにも思えます（私も当初そう思いました）。
しかし、638条２項において
「工作物が前項の瑕疵によって滅失し、又は損傷したときは、注文者は、その滅失又は損傷の時から一年以内に、第六百三十四条の規定による権利を行使しなければならない。」
としていることから、
選択肢４の問題文にある『重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合』を、
『前項（638条１項）の瑕疵によって滅失し、又は損傷したとき』にあたると考えると、
注文者は、その『滅失又は損傷の時から一年以内』に、
第六百三十四条の規定による権利（瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求）を行使しなければならない、
ことになります。
さらにここで、
選択肢４の問題文にある『重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合』の損害賠償請求権の発生時点について、
請負契約における所有権の移転時期であり、瑕疵の問題が現実化する時点である
『建物を引き渡した時』が『滅失又は損傷の時』にあたる、と解釈することができます。
☆わかりやすくいうと、『注文した建物が最初からぶっ壊れている場合には、引き渡しから1年以内に損害賠償請求をしなければならない』ということです。
※損害賠償請求権（634条2項前段）は、注文者が『引き渡し』を受けた時点で発生する、という判例（最判Ｓ54.3.20）もあります。
このように考えると、
選択肢４の問題文にあるように、
「請負の目的物である建物に重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合であっても、瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求は、請負人が当該建物を引き渡した時から1年以内にしなければならない。」
ということができます。
このような考え方は十分成り立ちます。
したがいまして、選択肢４は、明らかに誤っているとはいえない、ということになります。
※ほんとにこれでいいの？といわれれば、
私自身自分の上記筋道について突っ込みたいところはあるのですが、
あくまで一つの考え方として成立しうるということです。
ご容赦くださいませ。
☆なお、来年度以降の宅建みやざき塾では、こんなひどい選択肢４は除外し、3択問題として利用いたします。
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『10月29日追記』
請負人の担保責任においては、
第六百三十四条 『仕事の目的物に瑕疵がある』ときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる。ただし、瑕疵が重要でない場合において、その修補に過分の費用を要するときは、この限りでない。
２ 注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。
となっており、
売買の瑕疵担保責任についての
第五百七十条 『売買の目的物に隠れた瑕疵があった』ときは、…（略）…
とは扱いを異にしています。
そのため、請負人の担保責任においては、隠れた瑕疵であることは必要ない、とするのが一般的です。
ここまで、追記です。
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※関連条文を紹介させていただきます。
（請負人の担保責任）
第六百三十四条 仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる。ただし、瑕疵が重要でない場合において、その修補に過分の費用を要するときは、この限りでない。
２ 注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。
第六百三十五条 仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約をした目的を達することができないときは、注文者は、契約の解除をすることができる。ただし、建物その他の土地の工作物については、この限りでない。
（請負人の担保責任に関する規定の不適用）
第六百三十六条 前二条の規定は、仕事の目的物の瑕疵が注文者の供した材料の性質又は注文者の与えた指図によって生じたときは、適用しない。ただし、請負人がその材料又は指図が不適当であることを知りながら告げなかったときは、この限りでない。
（請負人の担保責任の存続期間）
第六百三十七条 前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除は、仕事の目的物を引き渡した時から一年以内にしなければならない。
２ 仕事の目的物の引渡しを要しない場合には、前項の期間は、仕事が終了した時から起算する。
第六百三十八条 建物その他の土地の工作物の請負人は、その工作物又は地盤の瑕疵について、引渡しの後五年間その担保の責任を負う。ただし、この期間は、石造、土造、れんが造、コンクリート造、金属造その他これらに類する構造の工作物については、十年とする。
２ 工作物が『前項の瑕疵によって滅失し、又は損傷したとき』は、注文者は、『その滅失又は損傷の時から一年以内』に、第六百三十四条の規定による権利を行使しなければならない。
※本問の判決文について
最高裁判所ＨＰより
平成14(受)605 損害賠償請求事件
平成14年09月24日 最高裁判所第三小法廷 判決 棄却 東京高等裁判所
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319133918310717.pdf
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人鎌田哲成の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１ 本件は，建物の建築工事を注文した被上告人が，これを請け負った上告人に対し，建築された建物には重大な瑕疵があって建て替えるほかはないとして，請負人の瑕疵担保責任等に基づき，損害賠償を請求する事案である。建て替えに要する費用相当額の損害賠償を請求することが，民法６３５条ただし書の規定の趣旨に反して許されないかどうかが争われている。
２ 原審が適法に確定した事実関係の概要は次のとおりである。
被上告人から注文を受けて上告人が建築した本件建物は，その全体にわたって極めて多数の欠陥箇所がある上，主要な構造部分について本件建物の安全性及び耐久性に重大な影響を及ぼす欠陥が存するものであった。すなわち，基礎自体ぜい弱であり，基礎と土台等の接合の仕方も稚拙かつ粗雑極まりない上，不良な材料が多数使用されていることもあいまって，建物全体の強度や安全性に著しく欠け，地震や台風などの振動や衝撃を契機として倒壊しかねない危険性を有するものとなっている。このため，本件建物については，個々の継ぎはぎ的な補修によっては根本的な欠陥を除去することはできず，これを除去するためには，土台を取り除いて基礎を解体し，木構造についても全体をやり直す必要があるのであって，結局，技術的，経済的にみても，本件建物を建て替えるほかはない。
３ 請負契約の目的物が建物その他土地の工作物である場合に，目的物の瑕疵により契約の目的を達成することができないからといって契約の解除を認めるときは，何らかの利用価値があっても請負人は土地からその工作物を除去しなければならず，請負人にとって過酷で，かつ，社会経済的な損失も大きいことから，民法６３５条は，そのただし書において，建物その他土地の工作物を目的とする請負契約については目的物の瑕疵によって契約を解除することができないとした。しかし，請負人が建築した建物に重大な瑕疵があって建て替えるほかはない場合に，当該建物を収去することは社会経済的に大きな損失をもたらすものではなく，また，そのような建物を建て替えてこれに要する費用を請負人に負担させることは，契約の履行責任に応じた損害賠償責任を負担させるものであって，請負人にとって過酷であるともいえないのであるから，建て替えに要する費用相当額の損害賠償請求をすることを認めても，同条ただし書の規定の趣旨に反するものとはいえない。したがって，【要旨】建築請負の仕事の目的物である建物に重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合には，注文者は，請負人に対し，建物の建て替えに要する費用相当額を損害としてその賠償を請求することができるというべきである。
４ 以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく，論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 濱田邦夫 裁判官 金谷利廣 裁判官 奥田昌道 裁判官 上田豊三）
◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆ ◇ ◆
ひとりごと
う～ん、しかしこの問題の扱いは難しいね(>_<)
まともな方が作問する限り、この問題全体の趣旨、判例の趣旨からいって、
正解は『３』であることは間違いないんだけど…。
トータル
