２０１５．１０．１５再雇用２次控訴審、弁護団意見陳述

　☆ 再雇用２次控訴審・判決期日指定　１２月１０日（木）１３：３０　東京高裁１０１号法廷
　　＝再雇用２次控訴審・第１回口頭弁論＝
　◆ 被控訴人準備書面の概要

弁護士　柿沼真利
弁護士　重成大毅

　では、今回提出いたしました、２０１５（平成２７）年１０月８日付「被控訴人準備書面（１）」の概要と、特に強調したい点ついて、お話しさせていただきます。
　第１　まず、この準備書面（１）の、４頁の「第１緒論」において、本件事案の概要と、原判決の「争点５」に対する判断の内容を記載しています。
　そもそも本件は、東京都立高校の教職員であった被控訴人らが、定年退職後の再雇用職員、非常勤教員の採用選考に希望を出したのに対し、東京都教育委員会が、被控訴人らが卒業式などにおける国歌斉唱時に職務命令に反して起立しなかったことを理由として、不合格あるいは合格取消としたことにつき、違憲・違法な措置であるとして、控訴人に対し、国家賠償法に基づく損害賠償を請求したものです。
　そして、原判決は、「本件不合格等が都教委の採用選考における裁量権の範囲の逸脱・濫用として違法であるか」という「争点５」に関して、「裁量権の逸脱・濫用」に当たると認め、被控訴人らの請求を一部認容しています。
　原判決について、控訴人は、これを取り消すべき旨主張していますが、原判決の判断には何ら取り消されるべき理由はなく、本件控訴は棄却されるべきです。
　準備書面（１）の中、５～２９頁の「第２」では、原判決の判断を取り消すべき理由はないことについて主張し、その後、２９～４７頁の「第３」では、控訴人による控訴理由に対する反論などを行っています。
　その内、５～２９頁の「第２」では、まず、５～７頁の「１」で、原判決の判断の概要について述べています。
　原判決は、前述した裁量権逸脱・濫用に関する「争点５」について、大きく次の２つの項目に分けて、判断しています。
　一つは、「都教委の裁量権の範囲・被控訴人らの採用に対する期待について」という点で、もう一つは、「本件不合格等が裁量権の範囲の逸脱・濫用に当たるか否かについて」という点です。
　そこで、これから、その２つの項目に分け、まず、当職から、主に前半の「裁量権の範囲・被控訴人らの採用に対する期待」の点についてお話しし、重成弁護士から、後半の「本件不合格等の裁量権の範囲の逸脱・濫用」の当てはめについて、お話しいたします。
　第２　まず、準備書面（１）では、７～１３頁の「２」で「再雇用職員等の採用選考に関する都教委の裁量権の範囲及び被控訴人らの期待権について」論じています。
　また、２９頁以降の「第３控訴理由に対する反論」の中で、控訴理由中の、この点に対する控訴人側の主張に対する反論を行っています。
　原判決は、都教委に、再雇用職員等の採用選考に関し、「広範な裁量権」を認めつつも、被控訴人らが、再雇用職員等として採用されることを期待するのは合理性がある、とし、「当該期待は一定の法的保護に値する」と結論付け、このこととの関係で、「都教委の裁量権は、一定の制限を受ける」と、都教委の裁量権が、被控訴人らの期待権との関係で、制限されることを認めました。
　これらは、準備書面（１）の７～１３頁の「２」で述べているように、「再雇用制度等の意義及び運用実態」、「同時期に導入された国家公務員の再任用制度の運用の実情（甲９０）」などを考慮し、さらに、再雇用職員等について「退職前の地位との密接関連性」、「一定の関連性・継続性」があるとした上で、導き出されたものであり、正当なものです。
　特に、原判決が指摘する甲第９０号証の通達は、重要です。
　これは、「定年退職者等の再任用の運用について」と題する、平成１１年１０月２５日付の人事院事務総長発出の通達で、その中では、国家公務員法上の再任用制度につき，平成１３年４月１日以降、「再任用制度の趣旨から、再任用を希望する定年退職者等については，できる限り採用する」ことが求められており、公務員の定年退職後の再任用について、国家的・社会的政策として原則採用する方向であることが明らかにされています。
　また、近時そのような政策の傾向に沿う裁判例として、甲第８９号証福岡高裁平成２５年９月２７日判決や、甲第９５号証東京高裁平成２６年１０月３０日判決が出されています。
　原判決の判断は、これらの政策の方向性、近時の裁判例の傾向に沿うものであり、正当なものであって、何ら取り消されるべき理由はありません。
　第３　これに対し、控訴人は、この都教委の裁量権の範囲、被控訴人らの期待権の存在について、控訴理由書中で縷々述べています。
　しかし、これらの点については、準備書面（１）中、２９頁以降の「第３控訴理由に対する反論」で反論しましたとおり、上記の点を充分に考慮していない失当なものです。
　ここで、控訴人側の控訴理由書中の主張について、特に強調しておきたい点が、２点ほどあります。
　まず一点目は、準備書面（１）中、２９～３１頁の「２『第１原判決の判断』について」で主張した点です。
　控訴人は、控訴理由書中１～６頁の「第１原判決の判断」という項目で、原判決の内容について、「（１）」から「（９）」まで、９つの部分を挙げ、これらについて反論などしています。
　しかし、その控訴人による原判決の引用では、極めて重要な意義を有する部分が，２箇所も引用されていません。
　それは、①原判決中、２７～２８頁にある、「再雇用制度等の意義やその運用実態」や、先ほどお話しした甲９０の通達などについて指摘した部分と、②原判決中、３４～３５頁にある、最高裁判例を示しながら、本件職務命令が思想・良心の自由に対する間接的制約となること、その思想信条等に従ってされた行為を理由に大きな不利益を課すことには取り分け慎重な考慮を要すこと、不起立という事実だけでは非違行為の重大性を根拠付ける理由としては不十分というべきであること、等を指摘した部分です。
　これらは、原判決がその結論を導くに当たって判示した極めて重要な部分であり、控訴人がこれらについて触れていないのは、控訴人が、原判決の重要部分について反論できないことを端的に示すものです。
　そして二点目は、準備書面（１）中、４６～４７頁の「６『第５原判決は，同種事案に関する従来の高裁判例に反していること』について」で主張した点です。
　控訴人は、乙６１～乙６３の３つの高裁判決の存在を指摘し、これらが、いずれも都教委の裁量権の逸脱・濫用を否定しているとし、原判決が、これら高裁判決の結論とその理由が全く異なっていると指摘しています。
　しかし、この点については、準備書面（１）中、４６～４７頁でも述べましたように、これらの裁判例は、甲９０などの通達の存在、再雇用原則義務化の政策などについて充分に考慮しておらず、合理性が認められません。
　また、本件に関しては、前述した、甲８９福岡高裁判決や、甲９５東京高裁判決等の近時の裁判例が、先例として適切です。
　さらに、甲第９２号証の岡田教授の補充意見書や、岡田教授の尋問の中でも明らかにされていますが、行政機関の裁量権逸脱・濫用に関し、近時の最高裁判所の判断（例えば，最高裁平成２４年１月１６日判決など）は、具体的で緻密な利益考量を行う傾向にあり、原判決は、その傾向に合致します。ですから、控訴人の主張は、失当なものです。
　第４　それでは被控訴人代理人弁護士重成より「本件不合格等の裁量権の範囲の逸脱・濫用」の当てはめについて、お話しいたします。
　まず、準備書面（１）１３頁～２９頁の「３本件不合格等が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることについて」で論じています。
　先と同様に、２９頁以降の「第３控訴理由に対する反論」の中で、控訴理由中の、この点に対する控訴人側の主張に対する反論を行っています。
　原判決は、都教委が、被控訴人らの不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって、勤務成績が良好との要件を欠くと判断をしたと認め、本件職務命令違反はそれのみで採用拒否の判断を正当化する程度にその非違性が重いと評価できないとして、都教委の判断は，裁量権の逸脱又は濫用に当たると判断しました。
　これらは、準備書面（１）１６頁～２４頁で述べているように、控訴人が，「総合的」に判断したといいながらその具体的な考慮要素について何一つ主張・立証しなかったことを踏まえ、本件通達前後の採用状況等から不起立等と本件職務命令違反の関係を明らかにし、学習指導要領を自然に解釈した上で、最高裁判所の判断や近時の裁判例の動向等をも勘酌して、裁量権の逸脱濫用について判断したもので正当な判断といえます。
　また、準備書面（１）２４頁から２９頁において主張するように、被控訴人らの長年に渡る教員としての資質や勤務態度、採用拒否によって教壇から排除されたことで被った精神的経済的損失の大きさなどに照らしても、原判決の判断は正当といえます。
　第５　控訴人は、このような正当といえる原判決の裁量権の逸脱・濫用に関する判断に対し、控訴理由書において様々な主張をします。
　しかし、これらの点についても、準備書面（１）２９頁以降の「第３控訴理由に対する反論」のとおり、控訴人の主張は、原判決に対する反論となりえないものです。
　特に、裁量権における総合判断とは，必要な諸要素に関し事実を確かめ，個別評価を行った上で，重視すべき要素に相応の重点を置きながら，それら全体について評価を行わなければならず，ある特定の要素だけを取り上げて，これに絶対的な位置づけを与え，他の諸要素を無視する判断手法は許していないという近時の最高裁判決の趨勢を無視しており、控訴人の反論は失当というべきです。
　また、準備書面（１）４５頁において述べますとおり、控訴人は控訴理由書「第３」として本件通達並びに本件職務命令発出の経緯とその重要性を縷々述べますが、控訴人の感想めいた部分も多く、いずれにしましても、本件訴訟の結論の帰趨には関係のない主張です。
　従いまして、本件不合格等の裁量権の範囲の逸脱・濫用に関する控訴人の主張は、失当であります。