３６協定の代表は①全ての労働者の代表②民主的手続きによる③管理監督者でないこと

　①②③を満たさなければ３６協定を労働基準監督署に届出をしても無効

　時間外労働の制限が罰則付きで厳しくなったが、これをクリアーするための前提として、いわゆる３６協定を労働基準監督署に届けて、初めて時間外労働の命令は認められることになります。そして、この３６協定は、過半数を占める労働組合がない事業場では、まず「過半数労働者の代表者」を選出しなければなりません。この選出をいいかんげんにしておくと、例えば、社長がかってに指名した者にするような方法では、いかに労働基準監督署に３６協定を届け出ても、その届け出は無効となり、有効な届け出となりませんので気をつけなければなりません。

　この過半数の代表者は、次の3つを要件をクリアーしていなければなりません。
　①パート、アルバイトさらに有期労働者や管理監督者・監視断続労働者の時間外等規制の対象外の者も含んだすべての労働者の過半数を代表していること
　②労使協定の代表者の選出であることを明らかにした上で、すべての労働者が参加する「民主的な手続きにより選出された代表者」であること　（労働基準法施行規則６条の２）
　③選出される代表者自身は管理監督者ではないこと　（　　　〃　　　）

　ここで確認ですが、①のすべての労働者の中には、管理監督者を含みます。すなわち、①の過半数 代表となる労働者の「母集団」の中には管理監督者はカウントしますが、③の選出される代表者には管理監督者は該当しないということです。また②の「民主的な手続き」とは、具体的には、投票、挙手、労働者による話し合い、持ち回り決議等労働者の過半数が当該者の当選を支持していることが明確になる民主的手続きをいうものとされています。

　実は、当該要件は、通達で定められていたとはいえ、以前は労働基準法自体に定められていませんでした。平成１０年の改正により、労働基準法３６条で省令に委任した上で、規則で②③はやっと規定されたものです。※１　この制定に前後して、過半数代表者の資格が問題となったトーコロ事件の判決があったのです。この事件は、役員をも含めた全従業員によって構成された親睦団体の代表者との間で、締結した３６協定により残業命令を行ったというものです。裁判所は、この親睦団体は労働組合ではないし、親睦団体の代表者は、３６協定の代表者として選出されたという事実もないとして、前述のような民主的に選出されたものではないとしました。
　そして、そんな資格に基づいた代表者による労使協定を作成した場合には、その作成手続きに瑕疵がありこの３６協定は無効であり、労働者は時間外労働をする義務がないとされたものです。（最判平１３・６・２２労判８０８、東京高判平９・１１・１７労判　トーコロ事件）※２
　
　このように、当該裁判と前後して、その適正な手続きによることが労働基準法令の中に規定された経緯もあります。確認のため、３つの要件を今一度チェックしておきましょう。監督署が届け出を受理したからＯＫというのではありません。後から問題になって、適切な代表者の選考でなかった場合は、最高裁判例にあるように、労使協定は無効となり、労働者に時間外命令が出来ず、泣きを見るのは経営者なのです。

※１　①の労働者とは、事業場のすべての労働者とされ、これは解釈によるものですが、事業場全体の意思が必要となるものであり除外規定もない以上当然のことと思われる。　
※それゆえ、労働者の残業拒否を理由とした解雇は、無効としたもの