４）裁判員に比べ極端に閉鎖的な検察審査会
組織が行政機関ではないことから、行政機関情報公開法（行政機関の保有する情報の公開に関する法律）の対象にはならない。刑訴法266条第二号のみなし公訴であれば、誰が決定を下したか、というのは、「当該下級裁判所の裁判官」というふうに特定が容易であるが、検察審査会の場合には、そうなっていない。
裁判員裁判において、裁判員は基本的に公開されている。裁判員に不服がある場合には、拒否すら可能である。
ここで、「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律」（略称はないが、本稿では「裁判員裁判法」と呼ぶことにする）の規定を取り上げてみる。
▼裁判員裁判法 第八条
裁判員は、独立してその職権を行う。
検察審査会法３条の「独立してその職権を行う」という規定と同じで、裁判員においてもその独立性は変わりはない、ということである。
▼裁判員裁判法 第一条
この法律は、国民の中から選任された裁判員が裁判官と共に刑事訴訟手続に関与することが司法に対する国民の理解の増進とその信頼の向上に資することにかんがみ、裁判員の参加する刑事裁判に関し、裁判所法 （昭和二十二年法律第五十九号）及び刑事訴訟法 （昭和二十三年法律第百三十一号）の特則その他の必要な事項を定めるものとする。
一方で、裁判員は刑訴法や裁判所法の諸規定に拘束される、ということである。検察審査会法では、そのような規定は見られない。
法律上の独立性が同程度であって、裁判員の情報に関しては公開対象となるのに、検察審査員は完全秘匿というのは、その理由というものがはっきりしない。
▼裁判員裁判法 第三十一条
裁判長（第二条第三項の決定があった場合は、裁判官。第三十九条を除き、以下この節において同じ。）は、裁判員等選任手続の期日の二日前までに、呼び出した裁判員候補者の氏名を記載した名簿を検察官及び弁護人に送付しなければならない。
２ 裁判長は、裁判員等選任手続の期日の日に、裁判員等選任手続に先立ち、裁判員候補者が提出した質問票の写しを検察官及び弁護人に閲覧させなければならない。
このように、候補者氏名の記載された名簿を送付し、質問票の閲覧をさせる義務があるわけである。被疑者側が見ることができる、ということである。
▼裁判員裁判法 第三十六条
検察官及び被告人は、裁判員候補者について、それぞれ、四人（第二条第三項の決定があった場合は、三人）を限度として理由を示さずに不選任の決定の請求（以下「理由を示さない不選任の請求」という。）をすることができる。
２ 前項の規定にかかわらず、補充裁判員を置くときは、検察官及び被告人が理由を示さない不選任の請求をすることができる員数は、それぞれ、同項の員数にその選任すべき補充裁判員の員数が一人又は二人のときは一人、三人又は四人のときは二人、五人又は六人のときは三人を加えた員数とする。
３ 理由を示さない不選任の請求があったときは、裁判所は、当該理由を示さない不選任の請求に係る裁判員候補者について不選任の決定をする。
４ 刑事訴訟法第二十一条第二項 の規定は、理由を示さない不選任の請求について準用する。
つまり、理由を提示せずとも不選任（の決定）請求ができるわけである。
▼裁判員裁判法 第四十二条
前条第一項の請求を却下する決定に対しては、当該決定に関与した裁判官の所属する地方裁判所に異議の申立てをすることができる。
２ 前項の異議の申立てを受けた地方裁判所は、合議体で決定をしなければならない。ただし、前条第一項の請求を受けた裁判所の構成裁判官は、当該異議の申立てがあった決定に関与していない場合であっても、その決定に関与することはできない。
また、裁判員の解任請求が裁判所に一度は却下と決定された場合であっても、なお異議申立てが可能であり、前回決定者（却下を決定した裁判官）以外の裁判官が新たに合議体で検討し決定をする、ということになっている。
では、検察審査会はどうなのか、というと、司法組織の一部であろう、ということではあっても、裁判所に不服・異議申立てができるわけではない。検察審査会に対する異議申立ての制度はない。
５）「検察審査会の強制起訴は違憲である」と主張する
これまでの検討から、検察審査会の強制起訴に関する手続がかなり危険なものであると判断せざるを得ないだろう。
個人的には、検察審査会法が違憲立法であると主張するべきであると考えている。小沢の弁護団が提起したような、行政訴訟というのは方向違いではないか。前提からして、検察審査会のの出した議決が行政処分である、ということを主張、立証するのは困難であろう。それよりも、刑事事件の手続き論として大きな問題が存在するということを言う方が妥当ではないかと思える。
まず憲法の条文から見てみよう。
▼憲法 第三十一条
何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
▼憲法 第三十七条
すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
主張としては、「法律の定める手続きによる」という憲法31条に違反している、というのが第一。強制起訴が刑訴法に拠らないから、である。第二として、憲法37条の「公平な裁判所」の部分である。議決はこれに違反している、ということである。最後に、ちょっとテクニカルな感じになってしまうかもしれないが、（行政機関ではなく）司法機関である、という論点についてである。
▼憲法 第七十七条
最高裁判所は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について、規則を定める権限を有する。
○２ 検察官は、最高裁判所の定める規則に従はなければならない。
○３ 最高裁判所は、下級裁判所に関する規則を定める権限を、下級裁判所に委任することができる。
憲法77条第二項の「最高裁判所の定める規則」に従っていない、という主張である。
以下、この３つの論点について、個別に述べる。
①憲法31条違反
検察審査会法における公訴提起の規定は、刑事訴訟法に定められた権限ではない。刑事事件は、一般に刑事訴訟法に手続きが規定されており、この手続きによらない公訴は存在してこなかった。刑訴法247条の検察官の公訴権と、この例外規定である「みなし公訴」が刑訴法266条に規定されていることから、刑事訴訟法の手続きに拠らない公訴はない、ということである。検察審査会法が刑事訴訟法の上位法規であるという判例ないし法的見解が存在しているならばまだしも、そのような見解はみたことがない。
少なくとも、刑事訴訟法247条に反して公訴権が付与されており、刑訴法に定めのない公訴手続きは憲法31条違反である。
②憲法37条違反
刑訴法256条によれば、公訴提起には起訴状提出が必要であるが、起訴状に記載すべき公訴事実について、第三項に『公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。』と規定されている。
訴因明示、すなわち「以て罪となるべき事実を特定」が必要になるのであり、検察審査会の議決においては、これが守られていない。殊に同法第六項においては、『起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添附し、又はその内容を引用してはならない。』と規定され、事件につき予断を生じせしめる虞のある「内容を引用」してはならないはずである。
にも関わらず、本件検察審査会の議決においては、検察官が不起訴処分とした事件の検察官が特定していない事実を列記し、予断を生じせしめる虞のある内容について言及・記載したものである。
このような予断を生じせしめる虞があれば、裁判所の公平が保たれているとは言えず、憲法37条違反というべきである。
③憲法77条違反
第二項によれば検察官は「最高裁判所の定める規則に従う」ことになっているが、検察審査会による公訴提起規定においては、検察官が存在していない。ただ、検察官の職務を行う弁護士が選任されることから、当該弁護士が検察官というべきであり、当該弁護士は当然のことながら、憲法77条第二項の遵守が求められるはずである。そうすると、「最高裁判所の定める規則」とは何か、ということになるが、これは最高裁判所規則であろう。これには、刑訴法266条第二号による「みなし公訴」における規定（最高裁判所規則第174条、175条）が存在しており、検察官による公訴権の例外であっても、最高裁判所規則に則るものである、ということが言える。
しかしながら、検察審査会法による公訴提起は最高裁判所規則に従うということが言えるものではなく、最高裁判所規則の範囲外にあるとしか見えないのであって、憲法77条2項に反するものと言えるのではないか。
※※追記（18日10時頃）
「司法機関である」ということについての記述が抜けておりましたので、追加いたします。
検察審査会はこれまで示したように行政機関ではなく司法機関の一部である、ということであるから、最高裁がその頂点にあるべきである。憲法77条１項の、最高裁が「訴訟手続、司法事務処理等について、規則を定める権限を有する」ということになっているが、検察審査会は指揮監督権が検察審査会長に存すると規定（20条４項）されており、最高裁判所の指揮命令・監督権が及ぶと判断することはできない。やはり憲法77条違反と言うべきである。
④検察審査会の手続きは問題がある
違憲かどうか、ということはとりあえずおいておくとして、最後に裁判員との比較などから問題点を挙げてみる。
裁判所の決定（例えば刑訴法266条）であれば、
・裁判所は裁判所法に拘束される
・最高裁判所の指揮監督が及ぶ
・最高裁判所は判事が国民審査を受け間接的に国民の監督下にある
のに、検察審査会は
・裁判所法に規定がない
・最高裁の指揮監督は及ばない
・検察審査員は国民の監督下にない
（検察組織ならば法務大臣権限が及ぶ）
また、
・検察審査員選任に異議申立てができない
・不服請求を裁判所や検察審査会に出せない
・名簿の公開請求もできない
・行政機関の情報公開法も対象外
・裁判所決定の裁判官や裁判員は公開部分があるが審査員にはない
と、非常に問題が多い。
以上のように見てくると、検察審査会という仕組みそのものの改善が必要ではないか。もう少し公開部分や検証可能部分を増やすべきである。
組織が行政機関ではないことから、行政機関情報公開法（行政機関の保有する情報の公開に関する法律）の対象にはならない。刑訴法266条第二号のみなし公訴であれば、誰が決定を下したか、というのは、「当該下級裁判所の裁判官」というふうに特定が容易であるが、検察審査会の場合には、そうなっていない。
裁判員裁判において、裁判員は基本的に公開されている。裁判員に不服がある場合には、拒否すら可能である。
ここで、「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律」（略称はないが、本稿では「裁判員裁判法」と呼ぶことにする）の規定を取り上げてみる。
▼裁判員裁判法 第八条
裁判員は、独立してその職権を行う。
検察審査会法３条の「独立してその職権を行う」という規定と同じで、裁判員においてもその独立性は変わりはない、ということである。
▼裁判員裁判法 第一条
この法律は、国民の中から選任された裁判員が裁判官と共に刑事訴訟手続に関与することが司法に対する国民の理解の増進とその信頼の向上に資することにかんがみ、裁判員の参加する刑事裁判に関し、裁判所法 （昭和二十二年法律第五十九号）及び刑事訴訟法 （昭和二十三年法律第百三十一号）の特則その他の必要な事項を定めるものとする。
一方で、裁判員は刑訴法や裁判所法の諸規定に拘束される、ということである。検察審査会法では、そのような規定は見られない。
法律上の独立性が同程度であって、裁判員の情報に関しては公開対象となるのに、検察審査員は完全秘匿というのは、その理由というものがはっきりしない。
▼裁判員裁判法 第三十一条
裁判長（第二条第三項の決定があった場合は、裁判官。第三十九条を除き、以下この節において同じ。）は、裁判員等選任手続の期日の二日前までに、呼び出した裁判員候補者の氏名を記載した名簿を検察官及び弁護人に送付しなければならない。
２ 裁判長は、裁判員等選任手続の期日の日に、裁判員等選任手続に先立ち、裁判員候補者が提出した質問票の写しを検察官及び弁護人に閲覧させなければならない。
このように、候補者氏名の記載された名簿を送付し、質問票の閲覧をさせる義務があるわけである。被疑者側が見ることができる、ということである。
▼裁判員裁判法 第三十六条
検察官及び被告人は、裁判員候補者について、それぞれ、四人（第二条第三項の決定があった場合は、三人）を限度として理由を示さずに不選任の決定の請求（以下「理由を示さない不選任の請求」という。）をすることができる。
２ 前項の規定にかかわらず、補充裁判員を置くときは、検察官及び被告人が理由を示さない不選任の請求をすることができる員数は、それぞれ、同項の員数にその選任すべき補充裁判員の員数が一人又は二人のときは一人、三人又は四人のときは二人、五人又は六人のときは三人を加えた員数とする。
３ 理由を示さない不選任の請求があったときは、裁判所は、当該理由を示さない不選任の請求に係る裁判員候補者について不選任の決定をする。
４ 刑事訴訟法第二十一条第二項 の規定は、理由を示さない不選任の請求について準用する。
つまり、理由を提示せずとも不選任（の決定）請求ができるわけである。
▼裁判員裁判法 第四十二条
前条第一項の請求を却下する決定に対しては、当該決定に関与した裁判官の所属する地方裁判所に異議の申立てをすることができる。
２ 前項の異議の申立てを受けた地方裁判所は、合議体で決定をしなければならない。ただし、前条第一項の請求を受けた裁判所の構成裁判官は、当該異議の申立てがあった決定に関与していない場合であっても、その決定に関与することはできない。
また、裁判員の解任請求が裁判所に一度は却下と決定された場合であっても、なお異議申立てが可能であり、前回決定者（却下を決定した裁判官）以外の裁判官が新たに合議体で検討し決定をする、ということになっている。
では、検察審査会はどうなのか、というと、司法組織の一部であろう、ということではあっても、裁判所に不服・異議申立てができるわけではない。検察審査会に対する異議申立ての制度はない。
５）「検察審査会の強制起訴は違憲である」と主張する
これまでの検討から、検察審査会の強制起訴に関する手続がかなり危険なものであると判断せざるを得ないだろう。
個人的には、検察審査会法が違憲立法であると主張するべきであると考えている。小沢の弁護団が提起したような、行政訴訟というのは方向違いではないか。前提からして、検察審査会のの出した議決が行政処分である、ということを主張、立証するのは困難であろう。それよりも、刑事事件の手続き論として大きな問題が存在するということを言う方が妥当ではないかと思える。
まず憲法の条文から見てみよう。
▼憲法 第三十一条
何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
▼憲法 第三十七条
すべて刑事事件においては、被告人は、公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する。
主張としては、「法律の定める手続きによる」という憲法31条に違反している、というのが第一。強制起訴が刑訴法に拠らないから、である。第二として、憲法37条の「公平な裁判所」の部分である。議決はこれに違反している、ということである。最後に、ちょっとテクニカルな感じになってしまうかもしれないが、（行政機関ではなく）司法機関である、という論点についてである。
▼憲法 第七十七条
最高裁判所は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について、規則を定める権限を有する。
○２ 検察官は、最高裁判所の定める規則に従はなければならない。
○３ 最高裁判所は、下級裁判所に関する規則を定める権限を、下級裁判所に委任することができる。
憲法77条第二項の「最高裁判所の定める規則」に従っていない、という主張である。
以下、この３つの論点について、個別に述べる。
①憲法31条違反
検察審査会法における公訴提起の規定は、刑事訴訟法に定められた権限ではない。刑事事件は、一般に刑事訴訟法に手続きが規定されており、この手続きによらない公訴は存在してこなかった。刑訴法247条の検察官の公訴権と、この例外規定である「みなし公訴」が刑訴法266条に規定されていることから、刑事訴訟法の手続きに拠らない公訴はない、ということである。検察審査会法が刑事訴訟法の上位法規であるという判例ないし法的見解が存在しているならばまだしも、そのような見解はみたことがない。
少なくとも、刑事訴訟法247条に反して公訴権が付与されており、刑訴法に定めのない公訴手続きは憲法31条違反である。
②憲法37条違反
刑訴法256条によれば、公訴提起には起訴状提出が必要であるが、起訴状に記載すべき公訴事実について、第三項に『公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。』と規定されている。
訴因明示、すなわち「以て罪となるべき事実を特定」が必要になるのであり、検察審査会の議決においては、これが守られていない。殊に同法第六項においては、『起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添附し、又はその内容を引用してはならない。』と規定され、事件につき予断を生じせしめる虞のある「内容を引用」してはならないはずである。
にも関わらず、本件検察審査会の議決においては、検察官が不起訴処分とした事件の検察官が特定していない事実を列記し、予断を生じせしめる虞のある内容について言及・記載したものである。
このような予断を生じせしめる虞があれば、裁判所の公平が保たれているとは言えず、憲法37条違反というべきである。
③憲法77条違反
第二項によれば検察官は「最高裁判所の定める規則に従う」ことになっているが、検察審査会による公訴提起規定においては、検察官が存在していない。ただ、検察官の職務を行う弁護士が選任されることから、当該弁護士が検察官というべきであり、当該弁護士は当然のことながら、憲法77条第二項の遵守が求められるはずである。そうすると、「最高裁判所の定める規則」とは何か、ということになるが、これは最高裁判所規則であろう。これには、刑訴法266条第二号による「みなし公訴」における規定（最高裁判所規則第174条、175条）が存在しており、検察官による公訴権の例外であっても、最高裁判所規則に則るものである、ということが言える。
しかしながら、検察審査会法による公訴提起は最高裁判所規則に従うということが言えるものではなく、最高裁判所規則の範囲外にあるとしか見えないのであって、憲法77条2項に反するものと言えるのではないか。
※※追記（18日10時頃）
「司法機関である」ということについての記述が抜けておりましたので、追加いたします。
検察審査会はこれまで示したように行政機関ではなく司法機関の一部である、ということであるから、最高裁がその頂点にあるべきである。憲法77条１項の、最高裁が「訴訟手続、司法事務処理等について、規則を定める権限を有する」ということになっているが、検察審査会は指揮監督権が検察審査会長に存すると規定（20条４項）されており、最高裁判所の指揮命令・監督権が及ぶと判断することはできない。やはり憲法77条違反と言うべきである。
④検察審査会の手続きは問題がある
違憲かどうか、ということはとりあえずおいておくとして、最後に裁判員との比較などから問題点を挙げてみる。
裁判所の決定（例えば刑訴法266条）であれば、
・裁判所は裁判所法に拘束される
・最高裁判所の指揮監督が及ぶ
・最高裁判所は判事が国民審査を受け間接的に国民の監督下にある
のに、検察審査会は
・裁判所法に規定がない
・最高裁の指揮監督は及ばない
・検察審査員は国民の監督下にない
（検察組織ならば法務大臣権限が及ぶ）
また、
・検察審査員選任に異議申立てができない
・不服請求を裁判所や検察審査会に出せない
・名簿の公開請求もできない
・行政機関の情報公開法も対象外
・裁判所決定の裁判官や裁判員は公開部分があるが審査員にはない
と、非常に問題が多い。
以上のように見てくると、検察審査会という仕組みそのものの改善が必要ではないか。もう少し公開部分や検証可能部分を増やすべきである。