Sweep Service Agreementの内容

前回、銀行の提供するSweep Service Agreementの概要を書きました。別に海外だけでなく、国内で多数の子会社を有する会社でもできるとは思いますが、今回は、前回の例を踏まえて具体的にSweep Service Agreementの内容を書いてみましょう。

〇　米国にRHQがあり、その傘下に複数の子会社（日本の親会社から見れば孫会社）があるとします。子会社が1-2社ならRHQと子会社間で、貸借金利・条件を決めてグループファイナンスを行えばすみます。ポイントは、複数つまり数社以上の子会社があることですね。まず、RHQが、邦銀の支店等とSweep Service Agreementを締結し、この契約に参加する子会社は、参加申込書を銀行に提出します。RHQと参加子会社が、この契約の参加者(Participants)ですね。
RHQは、子会社間の余剰資金・不足資金の決済のために、Pooling Accountを開設し、各子会社はSub-Accountを開設します。そして、参加者は、銀行に口座間の資金移動する権限を与えます。そのためには、一定の時間での資金バランスを掴む必要があります。その時間をCut-off Timeと言います。具体的な条文は、以下です。
By entering into this Agreement, the Participants authorize the Bank to make debit or credit entries on the Pooling Account and Sub-Accounts, respectively, in order to provide the Sweep Service. At the Cut-off Time on each Business Day, the Bank shall provide to the Participants the Sweep Service between each Sub-Account and the Pooling Account as according to the specifications of the Participants in Schedule 1.

〇　Sweep Serviceには、Standard Serviceと種々の追加のOptional Serviceがあり、Optional Serviceの内容は、銀行と話し合って選定します。その詳細は、別紙Scheduleに記載します。
[Standard Service]
Subject to any optional service designated by a Participant, the Bank shall provide the Standard Sweep Service so as to cause the account balance (whether debit or credit) on the Sub-Account to return to zero as follows:
(i) if the balance of a Sub-Account is positive (credit), the Participants irrevocably authorize the Bank to transfer an amount equivalent to such credit from such Sub-Account to the Pooling Account; and
(ii) if the balance of a Sub-Account is negative (debit), the Participants irrevocably authorize the Bank to transfer an amount equivalent to such debit from the Pooling Account to such Sub-Account.

[Optional Service]
1) 上記では、子会社のSub-Accountの残高を０とするサービスですが、勿論Target Balanceを設定して子会社のSub-Accountを一定額にすることもできます。
If a Participant designates a Target Balance in Schedule 1, the Bank shall provide the Sweep Service between the Sub-Account and Pooling Account as follows:
(i) if Sub-Account balance exceeds the Target Balance, by debiting the relevant Sub-Account with such excess amount and transferring the same to Pooling Account; and
(ii) if Sub-Account balance is less than Target Balance, by debiting Pooling Account with the same amount as such deficient amount and transferring the same to Sub- Account.

2) 上記では、RHQのPooling Accountと子会社のSub-Account間の資金移動は、双方向でしたが、子会社の一方通行のSweep Serviceもあります。Sub-Accountがマイナスのときは、Pooling Accountからマイナス額をSub-Accountに資金移動して残高を０にする。Positive balanceのときは、その金額をPooling Accountに移動するわけですね。

3) Contingency OverdraftというOptionもあります。対象は、当然RHQのPooling Accountのみですね。Sub-Accountがマイナスのときは、Pooling AccountからSub- Accountに資金移動しますが、想定外にPooling Accountがマイナスになったときには、銀行との約定に従い一定額までoverdraftできますが、その金額を超えるときには、Contingency Overdraftというのもありますね。
If at the close time of any day the Pooling Account evidences an overdrawn balance exceeding the existing amount of overdraft facility granted by the Bank (if applicable), the amount of such overdrawn balance shall constitute an overdraft (the "Overdraft") by the Participants from the Bank, for which the Bank shall have the discretion to determine the terms and conditions for providing or allowing any such Overdraft.

4) 金利計算Intra-group Interest Calculationというのもあります。RHQのPooling Accountから子会社のSub-Accountに資金移動すれば、RHQから子会社への貸付ですので、金利を請求しないといけません。また逆に子会社の余剰資金をRHQのPooling Accountに資金移動する場合も貸付ですね。従い金利計算と金利の徴収事務が発生します。この作業も銀行の機能を使えばいいのですね。

上記の銀行のサービスも、将来信用できる安定したVirtual 通貨ができれば、銀行の決済・計算機能を利用する必要がなくなるかもしれませんが、当分はこういった銀行の機能を利用して、銀行はService Feeを取得し、企業は金利支払い効率化・低減化を図れば良いのではないでしょうか。

Sweep Service Agreement – 借入金利削減方法

〇　例えば、米国に複数の子会社を持ち、それぞれが事業を行っているとします。各企業は、日本の親会社の保証を得て、邦銀の支店より借り入れをし、また返済をします。しかし、それぞれの企業はCash Flowが違います。余剰資金が２か月あればそれを他のグループ企業に貸し付けて金利を稼ぎたいと思うでしょう。このオペレーションがグループ内で効率よく行えば、当然グループの銀行への借入金利の支払額を少なく減らすことができます。地域統括会社（RHQ）をもっておれば、RHQがこのオペレーションを行えば良いのですが、当然専門家も必要ですし、そのオペレーションを行うPCやソフトウェアが必要です。
でも、銀行のハード・ソフトを利用すれば、銀行に口銭を支払う必要がありますが、それでもグループトータルとしては金利コストを少なくすることが出来ます。また、資金の借入れも、親会社の保証の下、RHQが一括してIntra-group Cash Managementを行えば手間も省けます。個々の子会社でもCash Managementの手間が省けますね。

〇　日本の銀行が系列証券会社と組んで行っている「スウィープサービス」とは、銀行口座と証券会社の証券口座間で資金を自動的に振替え、設備投資の待機資金も自動的に比較的安全な投資商品に運用できるというサービスですので、上記のSweep Serviceとは少し違います。銀行から見れば、銀行のハード・ソフトをお客様に利用してもらってService Fee収入を得るということで、同じような「Service Agreement」という名称が付けられていることが多いと思います。

〇こういったサービスの利用目的は、グループ企業内で(1)有利子負債構造の最適化、(2)金融費用・利払いの低減、(3)資金流動性の確保、(4)資金移動の可視化によるガバナンス強化、(5)事務運営の効率化ですね。具体的には、RHQは、当然自分の預金口座を持っていますが、これとは別に、この銀行サービスの契約を銀行と締結して、Intra-group Cash Management用の口座を銀行に開設します。個々の子会社は、この契約に参加するApplicationを出して、銀行が自動で資金過不足調整をすることを依頼すればいいのですね。
このSweep Service Agreementは、大きく分けて以下の部分からなります。①Cash Managementの原則、②Cash Managementのoperation procedure、③これに参加する 子会社のParticipation ApplicationのForm, ④それと変更が生じたとき子会社へのNotice of Change of the Planと変更承諾書ですね。尚、RHQとはService Agreementの変更契約書となります。

〇　基本的には通貨としてはUS$が多いですね。別に、米国でなくてもSingaporeではUS$で預金・借り入れ可能ですし、US$での決算もできますね。その他、東南アジアに複数の子会社をもっている場合は、各国で通貨が違いますので、少しやりにくいかもしれません。しかし、銀行の中には、各国の企業間との間でNettingのサービスを行っているところもあるようなので、各銀行と話して金利コスト削減をしたいですね。

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（4）

前回の続きです。具体的な買収と合併をつなぐ規定の例を見てみましょう。
別に、Articleを細かに書いても、以下のような大ぐくりにしても、単なる書き方の違いだけですね。一例です。米国企業の場合は、優先株、Stock Option等がよくありますが、本件では簡単に普通株だけの前提ですね。

Article I The Merger:
1.1. The Merger; Effective Time of the Merger　
Upon the terms and subject to the conditions of this Agreement, at the Effective Time, Merger Sub shall be merged with and into the Company in accordance with provisions of the General Corporation Law of the State of Delaware (the "DGCL"). As soon as practicable on the Closing Date, at the closing of the Merger (the "Closing"), the parties hereto shall cause the Merger to be consummated by filing a certificate of merger prepared and executed in accordance with the relevant provisions of the DGCL with the Office of the Secretary of State of the State of Delaware. The Merger shall become effective upon the filing of the Certificate of Merger with the Office of the Secretary of State of the State of Delaware ("Effective Time").– この第1条1項の書き方は、逆三角合併の典型的な書き方で、多少文言は違いますが趣旨は同じ書き方をします。

1.2. Closing -買収の諸条件が満たされた、又は権利者が特定の条件成就を放棄した後、2日後の10:00 a.m.に、ｘ法律事務所でとか、場所を書きます。米国は、いくつかの時間帯があるので、場所の記載が必要ですね。

1.3. Effect of the Merger
At the Effective Time, Merger Sub shall be merged with and into the Company and the separate existence of Merger Sub shall cease and the Company shall continue its existence under the laws of the State of Delaware as the surviving corporation (in such capacity, the Company is sometimes referred to herein as the "Surviving Corporation"). The Merger shall have the effects set forth in this Agreement and the applicable provisions of the DGCL. –合併の効果としてMerger Subは消滅することを記載します。

1.4. Certificate of Incorporation and Bylaws -存続会社＝買収対象Companyの基本定款と付属定款ですね。経営支配権が変わりますので、Companyの新しいガバナンス等を付属定款に規定して、それを添付書類として添付することが多いです。

1.5. Directors and Officers - Companyの取締役・役員は、当然Parentからの出向者が何人か入ります。ParentとCompanyで決めた内容を入れるか、あるいはMerger Subの役員がCompanyの役員となると等と記載することもあります。

Article II Effect of the Merger on the Capital Stock of the Company and Merger Sub; Exchange of Certificates
2.1. Effect of the Merger on Capital Stock
At the Effective Time, as a result of the Merger and without any action on 　the part of the holder of any capital stock of the Company:
(a) Capital Stock of the Company（Merger Consideration等と記載することがありますが、要するに1株幾ら払うか記載します)
Each share of common stock, par value $0.01 per share, of the Company ( the “Share(s)”) issued and outstanding immediately prior to the Effective Time other than (i) Shares owned by Parent, – 等買収対象外の株式の事を記載します。（”Excluded Shares”）shall be converted into the right to receive $50.00 in cash per Share. At the Effective Time, all of the Shares (other than Excluded Shares) shall cease to be outstanding, shall be cancelled and shall cease to exist, and each certificate (“Certificate”) formerly representing any of the Shares (other than Excluded Shares) shall thereafter represent only the right to receive the Per Share Merger Consideration, without interest.
(b) Capital Stock of Merger Sub
At the Effective Time, each share of common stock, par value $0.01 per share, of Merger Sub issued and outstanding immediately prior to the Effective Time shall be converted into one share of common stock, par value $0.01 per share, of the Surviving Corporation.(Parentの100%子会社であるMerger Subの株式はCompanyの株式になります。)

2.2. Payment for Shares
(a) Paying Agent; Payment Fund
Parentが指名したPayment AgentがMerger Subと契約を結び、Merger Considerationを旧株主への支払い手続きを行います。
Simultaneously with the Effective Time, Parent shall deposit, or shall cause to be deposited, with a paying agent nominated by Parent (the “Paying Agent”), for the benefit of the holders of Shares, a cash amount in immediately available funds sufficient for the Paying Agent to make payments.
(b) Payment Procedures (Exchange of Certificates)
Promptly after the Effective Time within five business days, the Surviving Corporation (=Company) shall cause the Paying Agent to mail to each holder of record of Shares (i) a letter of transmittal in customary form specifying that delivery shall be effected, and risk of loss and title to the Certificates shall pass, only upon delivery of the Certificates (or affidavits of loss in lieu of the Certificates) to the Paying Agent, and (ii) instructions for use in effecting the surrender of the Certificates (or affidavits of loss in lieu of the Certificates) in exchange for the Per Share Merger Consideration. Upon surrender of a Certificate (or affidavit of loss in lieu of the Certificate) to the Paying Agent in accordance with the terms of such letter of transmittal, duly executed, the holder of such Certificate shall be entitled to receive in exchange therefor a cash amount in immediately available funds (after giving effect to any required tax withholdings ) equal to (x) the number of Shares represented by such Certificate (or affidavit of loss in lieu of the Certificate) multiplied by (y) the Per Share Merger Consideration, and the Certificate so surrendered shall forthwith be cancelled. No interest will be paid or accrued on any amount payable upon due surrender of the Certificates.
(c) Withholding Taxes (支払額から税金が源泉徴収されます)
Each of Parent, the Surviving Corporation and the Paying Agent shall be entitled to deduct and withhold from the consideration otherwise payable pursuant to this Agreement to any holder of Shares such amounts as it reasonably determines in good faith it is required to deduct and withhold with respect to the making of such payment under the Internal Revenue Code of 1986, as amended (the “Code”), or any other applicable state, local or foreign Tax Law. To the extent that amounts are so withheld by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as the case may be, such withheld amounts (i) shall be remitted by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as applicable, to the applicable Governmental Entity, and (ii) shall be treated for all purposes of this Agreement as having been paid to the holder of Shares in respect of which such deduction and withholding was made by Parent, the Surviving Corporation or the Paying Agent, as the case may be.

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（3）

〇　今回は前回に続いて合併ですが、買収の手法としての逆三角合併について具体的なに考えて見ましょう。前提として、現金合併であり、現金は、日本の親会社から買収VehicleとしてDelawareに設立するSPCに送金とします。勿論、米国に地域統括会社(RHQ)があれば、その会社がSPCを設立して、RHQが対象会社の株主から株式取得して対価を支払うという方法もあります。

〇　契約書のタイトルは「Agreement and Plan of Merger」ですが、契約当事者が３社になります。日本の親会社(“Parent”)、親会社の100%子会社である新設の買収目的会社Merger Subsidiary（”Merger Sub”=Delaware州の会社）及び買収対象会社（the “Company”=これもDelaware州の会社）とします。この契約は、合併という手法による会社買収ですので、その内容は、 合併契約 & 買収契約の両方の内容を盛り込むことになります。買収契約の概要は、https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201309　をご覧ください。また、合併契約の概要は、前回のブログを参照してください。
この契約では、買収と合併をつなぐ規定が入ります。即ち、買収のClosingとMergerの関係、対象会社の基本定款・付属定款、役員、合併の効力発生と資本金（Merger Subと対象会社の資本金）、それと対象会社=Companyの株主へ、株式と交換して買収代金支払いの規定等が入ります。この代金支払いは、Parentの指名するPaying Agent経由行う等の規定が入ります。主な規定を見てみましょう。実際は、優先株を発行していたり、Stock Optionがあったりして、いろいろな規定が入りますが、本件は普通株しか発行していない単純なケースの前提です。

〇　具体的な条文に入る前に、以下注意点です。
1) 日本の(現金)合併との違い：日本でも現金合併ができるようになりましたが、会社法749条では、「存続会社が吸収合併に際して消滅会社の株主に対してその株式に代わる金銭等を交付するときは、当該金銭等についての次に掲げる事項---」としています。即ち、存続会社の株主は、その保有株式に変更なく継続して株主です。日本では出来ませんが、米国の逆三角合併では、存続会社の株主に現金等を交付して株主としての地位を喪失してもらいます。
2) 米国では合併のスキームにより課税・非課税が決まる場合がある：先にInternal Revenue Code 368(a)- Tax Free Reorganizationを指摘しました。例えば、米国にRHQがあるので、これの子会社=Merger Subを設立して行えば良いのではないかという考えが出てくるかもしれません。しかし、税法が要注意です。日本の親会社がMerger Subを設立して、合併により存続会社の既存株主保有株式をCancelし、これに代わる身代わり株式を取得する。即ち、買収対象会社を一旦日本の親会社の子会社にして、この子会社株式をRHQに現物出資することにより、Tax Free Reorganizationができる場合があります。

〇　買収資金と株式の流れはどのようになるのでしょうか？
契約当事者は、日本のParent, Merger Sub and 買収対象会社（the “Company”）の３社ですね。ですから合併契約書締結前にParentは、100%子会社のMerger Subを設立します。別に設立時は資本金US$1.00ぐらいで、簡単・ありふれた基本定款・付属定款で設立しておけば良いですね。合併のとき、即ちCompanyがParentの100%子会社になったときに、Parentの意向に沿ったCompanyの定款変更をすれば良いのですね。
- 買収資金の流れは、Parent⇒Merger Sub ⇒合併⇒Company⇒Companyの株主となります。
- Companyの株主保有株式の流れは、Companyの株主⇒Company⇒（身代わり株式が）Parentに渡り、Parentの100%子会社となります。
理論上は、合併の効力発生時ですが、実際は株券の交換等もあり時差が生じます。株券と交換でCompanyからCompanyの株主にお金（株式買取代金）が渡り、その身代わり株式がParentに渡るというわけですね。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下（４）に続く。）

米国子・孫会社の合併と買収の手法としての逆三角合併 その（２）

今回は前回に続いて合併ですが、米国子・孫会社の合併について具体的な例で考えて見ましょう。
〇　具体例1)：Californiaの会社(CAL)の100%子会社をDelaware州に設立し、Delaware州の子会社(DEL)を存続会社として、California州の親会社（消滅会社）と逆さ合併する場合。尚、この例では、親子の企業結合で、HSR法(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)に基づく要件に該当しない案件で、FTC/DOJへの合併前の30日待機期間が必要な事前届出は不要ですね。

〇　契約書のタイトルは、「Agreement and Plan of Merger of CAL Co., a California Corporation with and into DEL Inc., a Delaware Corporation」長いタイトルですが、これだけで中身がわかりますね。準拠法はDelaware州法。但し、合併の手続きの部分についてはCalifornia州法ですね。

〇　親子間合併契約書の主な条項の一例は以下です。1 Merger, 2 Conversion of Stock, 3 その他ですね。親であるCALは、消滅会社ですからCALの株式は消滅（手続として株券も消却）してDELの株式になります。また、CALはDELの株式を持っていますが、その株式は自動的にcancelですね
1.1 In accordance with the provisions of this Agreement, the Delaware General Corporation Law and the California General Corporation Law, CAL shall be merged with and into DEL (the "Merger"), the separate existence of CAL shall cease and DEL shall continue its existence under the laws of the State of Delaware as the surviving corporation.
1.2 Filing & Effectiveness – 合併契約書の承認、各州Secretaryへのfiling、効力発生等を簡単に記載します。

2.1 親会社のCALは消滅会社ですので、株式はDELの株式にConvertされなければなりませんね。米国の会社の場合は、優先株、Stock Option等を発行可能株式にしている例が多いですが、日本の会社の子会社の場合は普通株のみが多いので、普通株のconvertの条項の例を書いてみましょう。CALの会社の株主はDELの会社の株主になります。
CAL Common Shares. Upon the Effective Date of the Merger, each share of CAL Common Stock, issued and outstanding immediately prior thereto shall by virtue of the Merger and without any action by the Constituent Corporations, the holder of such shares or any other person, be converted into and exchanged for x (one) fully paid and non-assessable share of Common Stock, $0.01 par value, of DEL. No fractional share interests of DEL Common Stock shall be issued. In lieu thereof, any fractional share interests to which a holder would otherwise be entitled shall be aggregated.
2.2 DEL Common Shares. Upon the Effective Date of the Merger, each share of Common Stock, $0.01 par value, of DEL issued and outstanding immediately prior thereto shall, by virtue of the Merger and without any action by DEL, the holder of such shares or any other person, be canceled and returned to the status of authorized but unissued shares.→DELの株式は、合併の効果として自動的に消却され、DELの会社の授権資本（未発行）になるとしています。

3.1 その他の規定としては、CALの株主は、株券をexchange agent にsurrender for cancellationする規定などですね。
3.2 Secretary of State にcertificate of merger等を出しても、これだけでは合併手続きは完了しません。その他の手続のいくつかをあげましょう。
　　CALは、California州で業務をしてきましたが、合併によりDelaware州の会社（州外会社＝foreign corporation）になりました。しかしビジネスは当然継続します。従い、そのfilingをCalifornia州でしないといけません。
　　California会社法 §2105　(a). の本文のみを抜粋しましょう。(a) A foreign corporation shall not transact intrastate business without having first obtained from the Secretary of State a certificate of qualification. To obtain that certificate it shall file, on a form prescribed by the Secretary of State, a statement and designation signed by a corporate officer or, in the case of a foreign association that has no officers, signed by a trustee stating.
その他、California Franchise Tax Boardへ、今後はDELが責任を負う旨の届出が必要です。合併契約書に特に記載は不要ですが、取引銀行や取引先等に、Delaware州の会社になったことの変更届出や連絡なども実際上は必要ですね。

米国子・孫会社の合併、買収手法の逆三角合併 その（１）

〇　例えば、米国に進出するとき最初にCalifornia州に販売子会社を設立、そのうちに他の州に製造子会社を設立、あるいは拠点が増えてきたので持株会社を設立して米国事業を統括する会社をDelaware州に設立した場合等、グループ内企業のガバナンス整理、事業の統括・コントロール・モニタリング等を揃える必要が出てきます。その場合、州外即ち他の州の子会社との組織再編（米国内の親子会社や子会社同士の合併等）を行う必要が出てきます。また今はCalifornia州の会社だけれども、Delaware州の会社にしたいと考える会社も出てくるかもしれません（参照：米国企業＝別の州の会社にする方法　https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201812　デラウェア会社法の利便性https://blog.goo.ne.jp/masaru320/m/201504）。また、米国企業の買収では、例えばDelaware州に買収目的子会社（Merger subsidiary）を作って、対象企業を存続会社としてこの会社と逆さ合併させ対象会社の株主には合併の対価を現金（現金合併）で交付し、対象会社を日本の親会社（あるいは米国の地域統括会社）の100%子会社にする手法があります。即ち、合併を組織再編手段や買収で活用する例が結構あります。今回は、いくつかの合併パターンや契約書の事などを書いてみましょう。尚、日本でも同じですが、同一グループ内企業間の合併等の際の要注意事項に税法の問題がありますが、それについてはあまり記載しておりません。

〇　合併の基礎
1) 通常の合併：ABC（消滅会社）はXYZ（存続会社）へ吸収合併される。ABCとXYZの株式評価を行い、ABCの例えば１株に対して割当てるXYZの株式数＝合併比率を定めて、その割合で算出した株式をABCの株主に割当増資しXYZの株主になる。ここでの注意点は、ABCの資産・負債は全て時価評してXYZにTransferされます。日本流に言えば非適格合併になりますので、この合併により含みが実現して（簿価を時価に変更して存続会社側で受入記帳して）課税されますね（消滅会社の株主にも課税問題が発生する）。米国での詳しい扱いはよく知りませんが、同じような制度がありそうです。Internal Revenue Code 368(a)- Tax Free Reorganizationあたりに書いていますね。

2) Forward Merger（順合併）：例えば、ABCとXYZとも日本の親会社の子会社で、XYZは100%子会社ですが、ABCの場合は、大多数の株式は親会社が保有しているが、会社設立のときに商社が取引を目的に少し株式を保有している等、ABCに少数株主がおれば現金合併という少数株主を追い出す手法もあります。しかし、事前に交渉して少数株主から株式を取得しておれば100%子会社となりますので、XYZとの合併も身内でスムーズにできますね。また、合併前にXYZがABCの株式を全て取得して100%子会社化しておけば、合併での新株発行無しの無増資合併となりますね。この場合は、親子間で親が存続会社となるForward Mergerとなります。

3) Reverse Triangular Merger(逆三角合併)：日本企業が米国企業を買収するときの手法ですね（勿論米国企業が米国企業を買収するときの手法でもある）。買収目的会社（Merger subsidiary）を設立（日本の親会社の子会社として設立する場合と、米国の地域統括会社の子会社として設立する場合がある）して、その会社に日本から買収資金を送金して対象会社を買収する。そして、買収対象会社を存続会社として買収目的会社を消滅会社とする逆三角合併(Reverse Triangular Merger)を行う。米国ではありふれた手法であり、大手法律事務所は多くの事例をもっています。既存の事例のコピペと修正した買収契約書のドラフトを作成して、日本企業から多額の報酬を稼ぐのが彼らのやり方ですね。M&Aは、法律事務所のドル箱ですからね。

〇合併の関連条文
Delaware General Corporation Law(“DGCL”)の合併関連の規定を少し挙げておきましょう。
a. 親子・子会社同士の合併に関連する規定。§ 253. Merger of parent corporation and subsidiary or subsidiaries.　(a)本文の一部を抜粋してみましょう。
In any case in which at least 90% of the outstanding shares of each class of the stock of a corporation or corporations is owned by another corporation and 1 of the corporations is a corporation of this State and the other or others are corporations of this State, or any other state or states, and the laws of the other state or states, permit a corporation of such jurisdiction to merge with a corporation of another jurisdiction, the corporation having such stock ownership may either merge the other corporation or corporations into itself and assume all of its or their obligations, or merge itself, or itself and 1 or more of such other corporations, into 1 of the other corporations by executing, acknowledging and filing, in accordance with § 103 of this title, a certificate of such ownership and merger setting forth a copy of the resolution of its board of directors to so merge and the date of the adoption; provided, however, that in case the parent corporation shall not own all the outstanding stock of all the subsidiary corporations, parties to a merger as aforesaid, the resolution of the board of directors of the parent corporation shall state the terms and conditions of the merger, including the securities, cash, property, or rights to be issued, paid, delivered or granted by the surviving corporation upon surrender of each share of the subsidiary corporation or corporations not owned by the parent corporation, or the cancellation of some or all of such shares.

b. 逆三角合併に関連する規定。米国に地域統括会社(RHQ)がある場合は、被買収企業の株主からRHQが株式を取得する場合もありますが、無い場合には、被買収企業が既存の株主から自己株を取得して、日本の親会社にその株式を売却して100%子会社をします。米国では、自己株取得について日本のような財源制限はありません。
§ 160. Corporation's powers respecting ownership, voting, etc., of its own stock; rights of stock called for redemption.
(a) Every corporation may purchase, redeem, receive, take or otherwise acquire, own and hold, sell, lend, exchange, transfer or otherwise dispose of, pledge, use and otherwise deal in and with its own shares; provided, however, that no corporation shall:
(1) Purchase or redeem its own shares of capital stock for cash or other property when the capital of the corporation is impaired or when such purchase or redemption would cause any impairment of the capital of the corporation, except – 以下省略
for cash or other propertyなので、日本の親会社の上場株式でもいいですね。

C. 合併の効力発生。
§251. Merger or consolidation of domestic corporations及び§252. Merger or consolidation of domestic and foreign corporations; service of process upon surviving or resulting corporation.に規定されています。§252の規定の一部を抜粋します。
The agreement （合併契約）shall be filed and shall become effective for all purposes of the laws of this State when and as provided in § 251 of this title with respect to the merger or consolidation of corporations of this State. In lieu of filing the agreement of merger or consolidation, the surviving or resulting corporation may file a certificate of merger or consolidation, executed in accordance with § 103 of this title→合併会社と被合併会社が別の州の場合は、両方の州にfilingが必要ですね。

Participation Agreementについて

〇　例えば、現地合弁会社(JV)のマジョリティを日本の合弁当事者が保有（例：70%）し、JVに親子ローンを提供する場合、本来ならJVの必要資金を日本の企業が70%提供し、残り30%は、現地合弁相手がJVに提供しますね。ところが、日本企業の方の信用力が高く割安で資金調達できるが、現地合弁相手の現地銀行からの資金調達では金利が高くJVの支払い金利が多くなるということが起きます。そういった場合、日本企業からJVに必要資金100%の親子ローンを提供し、現地合弁相手は、日本企業にJVの返済リスクの30%について責任を負うという保証を与えることがあります。即ち、保証=Guarantyを現地合弁相手が日本企業に差し入れることにより、まあよしとする場合がありますね。

〇　この保証と類似の契約に、Participation Agreementがあります。このAgreementには色々なパターンがあり、本来は、A銀行がB借主に融資を行い、A銀行のリスクの30%をC社が引き受ける（A-C間のAgreementで、C社はローンの債務者のB社とは契約関係にはない）というものです。このRisk Participationには、２種類あります。1) Funded participationと2) Risk Participationですね。しかし、別にAは銀行でなくても日本の合弁企業出資者で、Cは現地合弁相手方でも同様に考えられますね。

1) Funded participation: これは、Participant＝C社がAに30%の資金を提供します。もし、AがB=Borrower=JVへLoan Facility実行時にこの契約が締結されておればAからCへの資金のdrawdown requestは、ほぼ同時になりますので、結局Cは、A経由B=JVに融資したことになりますね。従い、AはBから元利返済を受けたら、30%部分について、それをCにpassすることになります。またAのrisk exposureは70%になります。この場合の不都合は、BはAに担保提供（インド等は親会社宛てでも中銀規制のECB loanなのでsecurity/charge設定がかなり一般的）は出来ますが、CはBの直接の債権者ではないので担保提供ができないことですね。また、CはBの株主ですのでA/BのCに対するRep. &　Warrantyは（当該契約の部分を除き）原則無しですね。従い、Participationの条項の具体的な書き方の例の一つは以下のような感じですね。
Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, the Seller (“A”) does hereby sell to the Participant (“C”), without recourse to or representation or warranty whatsoever by the Seller, and the Participant does hereby acquire and assume, the participation consisting of an undivided interest in the Seller's right, title and interest in, to and under the following: (i) each Loan to the extent of such Participant's Percentage Interest (30%), (ii) all accrued interest on the Loans to the extent of such Participant's Interest Payment—

2) Risk Participation: こちらの場合は、CはAに30%の資金提供はしないでBの信用Riskの30%を引き受けます。このRisk Participationは、CのAに対する保証&補償（損害担保契約）に似てきますね。英米法圏の場合は、約因(Consideration)が必要ですから、例えばAがBにLoan提供する際に、BからUpfront Fee等を取り、これをCに提供しないといけないかもしれません。またCがAに補償の実行をすれば、代位(Subrogation)によりBに対して直接権利を行使することが理屈上はできますね。まあ、理屈上＝法律上できても、実際回収できるか疑問ですし、合弁契約には普通、JVの損失負担をJV株主間でどのように負担するかの分担も記載しますから、合弁契約書の規定に従った処理になると思います。

フィリピンの新会社法

○ アジア各国では、従来の会社法をオーバーホールして会社法を改正していますね。インドでは、1956年会社法が2013年会社法（施行は2014.4頃から順次）になりました。マレーシアでは1965年会社法が2016年会社法になりました。現代化ということでしょうか。特徴としては、インターネット会議等を有効としていますね。マレーシアの様に定款作成義務の廃止（勿論きちんとした会社は作成します。その他定時株主総会開催不要、額面株式の廃止、発起人・取締役１人がOK）としている国もあります。従来は、簡単な雛形を会社法の中にとりこんで、「父ちゃん母ちゃん会社」でも簡単に作れるようにしていましたね。あまり意味がないので、ばっさり改正しましたね。この傾向に漏れずフィリピンでも会社法が改正(Revised Corporation Code of the Philippines)されました。Duterte大統領が2月20日に署名して、2月23日の官報で公示され施行されました。

○ 大幅改正の主なものは以下ですね。（The Securities Regulation Codeで規制される上場会社、株主200人以上の会社はpublic interest企業として、追加の規制あり。本件は、non-public interest企業の例）

1) 旧法では最低5人の発起人が必要でしたが、新法ではこの要件を削除し、1人の株主が一人会社を設立することも認めています(新法Section 10- A corporation with a single stockholder is considered a One Person Corporation as described in Title XIII, Chapter III of this Code.)

2) 新法は、特別法による定めがない限り、株式会社の最低資本金規定も撤廃しています(12条)。10条では、Each incorporator of a stock corporation must own or be a subscriber to at least one (1) share of the capital stock.ですから発起人は最低１株引受・払込しないといけません。この点は従来と同じです。

3)　株式は、par value, no-par value, 優先株・redeemable等定款で規定すれば種々の株式の発行が可能ですが、無額面株の場合は、Section 6にThat no-par value shares must be issued for a consideration of at least Five pesos (₱5.00) per shareと規定しています。

4)　旧法23条(The board of directors or trustees.)には、a majority of the directors or trustees of all corporations organized under this Code must be residents of the Philippinesと規定されていましたが、新法の23条Election of Directors or Trusteesには、そのような規定はありません。即ち、取締役の過半数がフィリピン居住者である必要はないということです。また、A stockholder or member who participates through remote communication or in absentia shall be deemed present for purposes of quorumでもOKと明文化されました。即ち、取締役会及び株主総会はビデオ会議や電話会議などの遠隔通信を利用して開催することができるようになりました（従来は、BoardのみでかつSECの許可が必要）。

5)　Officersについては、24条の規定があります。Immediately after their election, the directors of a corporation must formally organize and elect: (a) a president, who must be a director; (b) a treasurer, who must be a resident; (c) a secretary, who must be a citizen and resident of the Philippines; and (d) such other officers as may be provided in the bylaws.ここは変更されていませんね。

6)　取締役の任期は１年で、人数は15名以内で変更なしですね(22条)。Directors shall be elected for a term of one (1) year from among the holders of stocks registered in the corporation’s books。注意点は、株主のなかから選任しないといけないことです。実際は、就任すると同時に、前任者保有の株式を譲り受けて取締役になりますね。上記通りOne Person CorporationもOKになりましたが、取締役の株式保有義務は変更ないですね。

海外合弁子会社への融資保証

○ 海外で子会社を経営していても資本金だけでは不足するので、親会社から長期・短期資金のローンを供与したり、邦銀の海外支店から融資をしてもらって親会社から邦銀に保証書を差し入れるケースが多いですね。また、海外で会社を買収したときは、被買収企業には現地の銀行がローンを提供しているケースも多く、親会社からローンを提供するといっても現地銀行からは、親会社ローンは既存銀行のローンより劣後する旨のDebt Subordination Agreementの締結を求められたりします。一方、合弁会社の場合は、出資比率に基づく融資・保証ですから、現地パートナーの調達・保証力と日本企業の調達・保証力の差が出て、元本は出資比率に応じて調達しても金利や融資・返済期間に差が出てきます。これは避けられないですね。

○ 合弁会社が、邦銀現地支店からローンを受けるときには、合弁会社が日本の出資元（以下「親会社」）会社と保証委託契約を締結して保証料を支払う事を対価として、親会社は合弁会社の借入保証を銀行にします。ところが合弁会社ですから、現地パートナーは現地銀行から合弁会社に融資をしてもらって、その保証を現地銀行に対して行います。融資を行う現地銀行が、日本の親会社の保証を認める筈もなく、また逆に現地パートナーの保証を日系銀行は認めません。従い、合弁会社の、現地パートナーの保証に基づく現地通貨の借入、日系銀行からの日本の親会社保証に基づくUSD（現地通貨のときもある）の借入のときは、出資比率ではなく100%の保証を日本親会社は日系銀行に与え、現地パートナーは現地銀行に与えることになります。

○ 即ち、出資比率と異なる保証比率になりますね。この場合には、合弁会社の出資比率に基づき、100%の保証を差し入れた合弁株主に、自分の出資比率に応じた裏保証をそれぞれクロスで差し入れることになります。銀行への保証の条件は、当然銀行に有利な条件が一杯記載されております。銀行から保証契約の履行を迫られたら、耳を揃えて文句を言わず直ちに払えという内容ですね。100%の保証を出した合弁株主は、直ちにこれを履行しなければなりませんが、そのうち合弁相手の裏保証でカバーされている場合には、その部分を合弁相手に請求することになります。これもクロスになる場合もありますね。しかし、株主がしっかりしていれば、結局資金支援を行い合弁会社が倒産に至ることはありません。保証と保証料の問題となります。

○ では、この裏保証契約(Back-to-Back, or Back-up Guaranty Agreement)、即ち100%保証差入株主(Primary Guarantor)と自己の出資分の保証を行う裏保証株主（Back-up Guarantor)との間の契約には、何を記載すれば良いでしょうか。内容は、簡単ですね。100%保証株主が保証債務を履行したら、銀行へ支払った金額の証拠書類を提示し、自分の分を文句を言わずに直ちに支払えと書けばいいのですが、これではあまり芸がないですね。

○ 合弁会社の借入保証の委託契約は、合弁会社(株主2社の合弁の場合)及び両株主間の3社で結んだ方が良いですね。勿論、合弁会社の銀行借り入れ・株主保証をセットでBoardで決議承認し、株主の方も決裁事項ですね。
では、その保証委託契約には、どういった条項が入るでしょうか。
1) Guarantors shall give necessary assistance, severally and respectively, for the Company’s procurement of such funds in proportion to their respective Shareholding Ratio by way of guaranteeing to banking institutions for the benefit of the Company.
2) これに対して合弁会社から、保証料の支払＝Guaranty Considerationの規定をいれますね。
3) また、実際あまり効果はありませんが、理屈上は代位の規定（Guarantors’ Rights of Subrogation）も入れることも多いでしょう。例えば、以下ですね。
Until Guaranteed Obligation shall have been paid in full, Guarantors hereby waive any claim, right or remedy, direct or indirect, that Guarantors may have against the Company,で、保証債務をすべて履行するまではwaiveしますという内容ですね。

○ これに基づき、Primary GuarantorとBack-up Guarantorとの間の裏保証契約をします。最も重要な規定のみ以下に例をあげましょう。
1) For xx% of the Guaranteed Obligation, arising out of the Credit Agreement, Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees and promises Primary Guarantor that Borrower shall pay the full and punctual payment and performance when due, including, without limitation, (i) the principal of and interest on each loan made to the Borrower pursuant to the Credit Agreement, (ii) all other amounts payable by the Borrower under the Credit Agreement, (iii) the punctual and faithful performance, keeping, observance, and fulfillment by the Borrower of all of the conditions, covenants, and obligations of the Borrower contained in the Credit Agreement.

2) Upon the failure by the Borrower to pay punctually any such amount or perform such obligation stated in the Credit Agreement, Guarantor agrees that it shall forthwith on demand by Primary Guarantor pay only xx% of such amount demanded from Bank as the performance of the Back-up Guaranty.

まあ、そんなところでしょうか。

親子会社間の契約書と租税条約等

○ 最近は、きちんとしたガバナンスが求められますし、海外の子会社との取引については移転価格の規制もあります。従い、子会社側でもローン契約等はきちんと取締役会決議で契約の承認をしたり、親子であってもArm’s Lengthの条件で締結されるようになってきました。その一方で、在外子会社では十分な資金調達能力、技術力や経営支援機能を持たない事も多いので、親子会社間で、親子ローン・技術支援/ライセンス・経営支援契約等が結ばれます。また、逆に市場調査等を現地子会社に委託して、委託料を支払うという、どうも資金支援としか思えないような契約を締結する場合もあります。現地子会社にはきちんとした調査能力は無いですから、適当にWebなどから資料を集めて市場調査をしたようなふりをして調査報告書を親会社に送って、親会社はお金をはらいます。当然これは寄付金として課税対象になりますね。

○ 親子間の契約書は、勿論簡単で良いですね。例えば経営支援や役務提供の場合の記載事項は、1)どういった役務を提供するのか、2)その対価・支払・期間、それと少しばかりの一般条項ぐらいでしょうか。またお金を支払う側は、その役務をきちんと受けたことを証明する資料を揃えておかないと、後で税務調査で質問を受ける可能性がでてきますね。

〇 親子ローン契約やライセンス契約の場合は、租税条約に従い軽減・免税での利払い・使用料に該当するか、きちんとチェックして契約書に、子会社側でのWithholding Tax（Taxation at sourceであり、親会社の税金）の納税, 納税証明書の取得・親会社宛の本紙送付等の規定も必要になってきます。これは、ローンや技術支援提供元の親会社の税金を、現地の国税に納めるわけですね。この場合、まず必要になるのは現地国課税当局での親会社の納税者番号を取得しないといけません。例えば、米国を例にすると、IRSからTIN (Taxpayer Identification Number)を取らないといけません。租税条約適用のためには、Application for Employer Identification Number (EIN)をFormSS-4（https://www.irs.gov/pub/irs-pdf/fss4.pdf）を提出して取得しなければならないですね。インドでは、PAN (Permanent Account Number)を取らないといけません。また注意点として、技術支援契約で支援するときに、本社から技術者が出張し、そのコストを現地子会社が負担しますが、この費用は、あくまでも立替費用ですから、Royaltyの請求書とは別にしないといけません。もし一緒にすると総額の金額から源泉税を支払わなければなりません。　　

また国によっては、親子ローン・ライセンス契約は、租税条約とは別途の届出等が必要ですから注意が必要ですね。中国では、ソフトウェアライセンス契約は、当局に契約登記・版権局登記の２つ必要です。ライセンス契約の中身の概要を記載する訳ですね。当然、中国ですから当局が知的財産の中身をチェックして、中国で利用できる技術を見ているわけですね（中国では暗号化は認められていませんね）。インドでは、親子ローンはインド準備銀行(RBI)のECB(External commercial borrowing)規制があります。殆どが自動承認ですが、ECBローンは使途が決まっています。親会社と言えども運転資金の提供はできません。また親会社ローンをEquityにswapするDebt-Equity Swap契約では、国により（インド・ブラジル等）中央銀行の外貨管理の対象となり、例えばブラジルなどでは、Debtを一端返済した形式にして、それをEquityにしたことにする契約にしないといけません。為替管理等の現地法制・中銀規制等は、日本ではわかりませんので、その部分は現地の法律事務所・監査法人の税務部門・銀行などに聞くことになりますね。

○ 大分横道にそれますが、少し弁護士の悪口です。かゆいところに手が届く弁護士にはなかなか出会えませんね。種々の経緯から止むを得ず弁護士に親子ローン契約等を作ってもらったことやライセンス契約等を見てもらった事があります。ピントのぼけた条項を一杯入れたり、不要な修正を入れられて、お金をぼったくられたことがしばしばありますので注意をしましょう。また弁護士だからきちんとした契約書を作ってくれると思って丸投げする人がいます。間違いです。弁護士は、租税条約等はまず理解していませんし、源泉徴収を租税条約を踏まえてきちんと記載している弁護士作成のローン契約・経営支援契約等見たことないですね。

○ 大手有名法律事務所の中には学者先生みたいなことを言って、顧客が何を望んでいるのか考えない弁護士もいます。また不要な規定を入れてFeeをチャリンチャリンと稼ぐ人もいますね。方法としては、1)不要なピンボケ条項を一杯入れてくる場合があります。どうせ他の契約のコピペですね。2) また依頼もしていないのに余計なことをしてFeeを請求する場合もあります。結論とその根拠を英文で数行で回答して某国在の日本人弁護士に行ったら現地の提携法律事務所に聞いて、余計なことにその日本語翻訳を一杯して、time chargeをしっかり請求してきた弁護士もいます。いくつか例を記載してみましょう。
1) 親子間ローン契約：裁判籍をNY州のDistrict Courtとかぐじゃぐじゃ一杯大文字で書いてきました。おまけにご丁寧にWaver of Jury Trial等も規定していました。
⇒あほか。子会社のCEOが親会社を訴えたら解任すればいいだけです。こんな規定は不要です。租税条約・税額控除の事を知らないので、金利のgross-up規定も入れてきましたね。必要な租税条約の届出をして、納税証明をきちんと取って送れと書くべきですね。子会社には、親会社から役員も出向しており、また連結決算で業績も把握しているのに、不要なRepresentations and Warrantiesを入れる人もいますね。

2) 親子間で親会社保有の特許のライセンス契約を結ぶことがあります。無償で使用許諾をしていると、その点を国税から指摘されることもあります。従い、税務署が許容するライセンス料を取得しないと、親会社に寄付金課税を求められることもあります。あるとき、ライセンス契約を作ったら、弁護士の言う事は何でも鵜呑みにするうるさいBossが、弁護士に相談しろというので、「誤りがあればその箇所のみ指摘」という条件で依頼したら、意味のないどうでもよい修正を一杯されて金をとられました。例えば、「entered into between A & B」と冒頭に書いていたら「made and entered into by and between」と修正してきました。ナンセンス修正です。契約書の作成をmake or enter intoは、いずれか１つでも両方記載しても、現在では同じ意味です。これは英国法は判例法で、昔は地方により判例の言葉が違った（アングロサクソン系の言語とノルマン系の言語）のが影響して、make and enter intoと両方書くようになっただけで意味のない修正です。英文契約書で、同じ意味の言葉を並べるようになったのは、そういった過去の歴史的経緯があったためで、同じ言葉をいくつも並べる意味は、今では殆ど意味がありません。

米国子会社でのPhantom Stock Planの利用

○　米国企業の経営陣は、一般的にStock Optionが授与されます。しかし、日系企業の米国子会社の経営陣には、そういったStock Optionはありません。一定の業績（財務的な定量評価のみならず、中長期的な人材育成、ガバナンス、従業員の支持等の定性評価を盛り込む場合も多い）を挙げたときは、例えば目標達成度に比例する形で純利益のｘ％の20%, 50%, 75% 100% 等のIncentive bonusとして支給する例が多いのではないでしょうか。

○　米国人は個人で株式売買を行っている人が多く、株好きですから、架空の株式・株式購入権により疑似的にStock Option制度を採用するのも一案かと思います。CEO等一部の人を除いて、一人一人のEmployment Agreementに記載する手間も省けて、広く従業員に対して行う、自社の株式を利用した報酬制度のうちのひとつですね。

○日本の企業でstock option（募集新株予約権の付与）を役員等に付与している企業は少ないですね。一般的には従業員・役員持株制度です。会社も、一定限度のまでの拠出金に対して奨励金を出してくれます。しかしstock optionも、一部の企業で行われています。付与時の株価の時価で付与している場合と、会社法を恣意的に解釈して、業績達成目標等の設定も行わず、単なる会社での地位だけで、株主総会の特別決議も取得せず１株１円で付与している商社等があります。ごますり茶坊主を育成するカルチャーの商社ですね。

○　米国企業のStock Optionでは、会社によりForm S-1によるregistrationがSEC(registration statement by the Securities Act of 1933)にされていることを前提に、例えば、一例としてIncentive Stock Option (“ISO”) to purchase up to One Million (1,000,000) shares of Employer’s common stock. The ISO will have an exercise price equal to 85% of the fair market value of the Employer’s common stock on the date of grant.等ですね。時価の85%で買えますのでお得ですね。しかし、経営陣には一回と言うか一年でもらえるわけではないですね。毎年、1-12月の業績目標を達成すれば、1/4ずつ４年間で付与しますよという形などが多いのではないでしょうか。

○日系企業の米国子会社は、当然上場企業でもありませんので、実際の株式付与のStock Option Planは無理ですので、行うとすればPhantom Stock Planということになりますね。従い、役職・責任等に応じて、役員・従業員に付与する仮想の自社株の付与数、行使期間、行使時の価格の算定方法を決めないといけません。Phantom Stockを付与された役職員は、実際の株価の売買や所持時と同じように、一定期間が経過した後で、その時点での株価と付与時の株価の差額を取得したり、配当金を得たりすることができるようにしますね。米国子会社の仮想株ですから、親会社の日本の株式市場の一時的な株価の乱降下は影響されないですね。また、米国子会社の経営陣による、日本の親会社の株価形成への影響度は限定的ですね。

○　Stock Optionは、株価の差額を得るものですから業績が下降すれば差額は得られません。実際の株式なら持ち続けていくことも可能ですが、仮想株ですからどういう条件での付与か、在職が条件なのか、退職後でも権利があるのかなども設計によっては違いますね。

○　Phantom Stockで必須なのは、取得価額と売却価格の算定方法ですね。行使されたら、会社は、その差額の現金支出が発生します。従い、多くのStock Optionを出しておれば、会社としても現金の用意をしておかなくてはいけませんね。株価の算出で一番簡単なのは、株価収益率(PER)ですね。１株当たり利益のmultipleですが、一貫性・継続性を担保するために、①１株当たり利益の算出では、extraordinary の損益は除きますね。また、利益を当期利益ではなく、3-4年の利益を平均化して当年度利益を出すということも行われるようですね。②multipleは、別に上場の類似業種のPERを持って来る必要は無く、一定のmultiple (例えば5とか７とか)を持って来ればいいですね。

Phantom Stock Optionを採用するときは、その設計・仕組みを付与される役職員に説明することが大切だと思います。

買収企業に求められる劣後債権契約

○　日本企業が米国企業を買収したときに、被買収企業が銀行取引を行っておればというか、行っていますので、銀行団は、change of control条項の入ったローン契約を結んでいますので、日本企業の買収を承認する、即ちchange of control条項をwaiveしてあげるけれども、その条件として、銀行のローン契約の保証契約を結ぶべきだとか、親子ローンをする場合は、銀行債権と親子ローン債権との、債権の優先劣後の取決めをして、銀行債権が優先する、あるいは親子ローンは劣後ローンである旨ローン契約（Subordination Loan Agreement）に明記し、親子ローン契約は買収企業と被買収企業間の契約であるため、更に銀行と買収会社のローンとの優劣を定める債権者間の契約(Intercreditor Agreement)を結ぶべきだと言ってきます。NY商取上場などの信用力ある日本企業の場合には、保証契約を結ぶ代わりに、「ローン金利を、もっと安せんかい」と、がめつく要求しましょう。大体、日系企業は要求が穏当です。入札方式で高値で買収して、がっぽり株主にお金を支払っているのに、更にその銀行団から要求されます。「しつこくがめつく」が日系企業には欠けていますね。

○　Subordination Loan Agreement 記載のsubordinationの内容は、sub-clauseの条項が5-6個　30－40行ぐらいで、それほど規定は入りませんが、 Intercreditor Agreementには、倒産した場合(Chapter 11)のことや、UCC Article 9 Secured Transactions(=動産担保取引に適用。UCCでほぼ統一されていますが、不動産担保取引は、各州の独自性・歴史的経緯があり、どうも州ごとにいろいろ違いがあるようですので、よくわからないです。)、またUCC Article 3　Negotiable Instrumentの知識なども多少必要なので、やはり日本企業・日本人弁護士にとっては手間のかかる取引ですね。M&A専門の日本人弁護士（NY州弁護士資格も保有の人）も、このあたりの事は、あまり経験の無い人が多いようです。米国企業のM&Aは、Stock Dealの場合は方式が確立していますし、過去の事例の契約書をコピペして、少し修正すればできます。それをあたかもきちんと作成したようなふりをして、ぼったくる（特に米国系法律事務所）のが一般的です。複数の法律事務所から見積もりを取り、しっかりたたいてから起用しましょう。また、弁護士の言う事は何でも信じる人がいます。弁護士でも優秀な経験ある人から、どうしようもない人まで様々です。先生。先生と言って、バカ先生の言うとおりにするのはやめましょう。日本の法律の話ではないです。米国の法律の経験と知識の話です。弁護士にお願いするときに一番重要なのは、優秀な弁護士さんか見極めることですね。

○　では、Subordinated Loan Agreementのsubordinationには、どんなことを記載するのでしょうか。一番簡単な例は、Borrower(被買収会社)が銀行ローン（優先債権）を支払うことが出来なくなったとき、Borrowerに対して支払い不能手続きが開始されたとき、Borrowerがchapter 11やComposition(和議)等の手続きに入ったとき、買収会社のローン債権は、借主の銀行等の債務より劣後すると記載することですね。まあ、例としては、「the obligation to repay the outstanding amount of the Loan(買収会社のローン) shall be subordinated to any indebtedness of the Borrower to any lending or financial institution」等と書きますね。また、親子ローンでは担保を取らないことが多いですが、「The Borrower undertakes not to grant any security interest of any kind in respect of Shareholder's Loan」といった条項もpopularではないでしょうか。

○　これで銀行が納得しない場合には、銀行、買収会社、被買収会社(Borrower)の3者間で Interceditor Agreementを結びます。Borrowerも契約当事者ですが、これはBorrowerに対する銀行債権と親会社債権の債権間の相対的な優劣の取り決めですね。一般的には、以下ぐらいではないないでしょうか。ただ比較的簡単なものから、ぐじゃぐじゃ一杯書いているものまでありますね。比較的簡単なものは、以下ぐらいの条項が記載されます。

1条：Definition＝多くの定義が記載されます。例としては、Bankruptcy Code Title 11倒産法のChapter 11から、Senior Creditor, Subordinating Creditor, Debtor, Collateral(=UCC Article 9の担保目的物の事)などですね。

2条　Priority 例えば以下ですね。
Notwithstanding the terms and/or provisions of any agreement or arrangement which either Creditor may now or hereafter have with the Debtor or any rule of law, and irrespective of the time, order, or method of attachment or perfection of any security interest or the recordation or other filing in any public record of any financing statement, any security interests in the Senior Creditor Collateral held by the Senior Creditor, whether or not perfected, are and shall remain senior to any lien now or hereafter held by the Subordinating　Creditor and, any present and future guaranties relating to the Senior Creditor Obligations.

長い文章ではないのですが、UCC Article 9の知識が必要ですね。
用語の解説：Debtor=担保権設定者（Borrowerの場合が多い）、attachment=差押えの事ではなく、ここでは担保権の成立のこと。Perfection=担保権の完成の事、filing=登録、financing statement=担保目的物を記載した貸付証書の事(financial statementではないです)、lien= common lawや司法手続きにより成立する担保権の事

3条　Permitted Payments.=劣後債権者、即ち親会社に支払っていい場合ですね。一般的には、金利、元本返済、ローンに関する借主負担の費用です。

4条以下は、種々の規定の仕方があるようですが、1)買収者＝親会社は担保設定してはいけない、Security Interestを持ってはいけない、Insolvency/Bankruptcyの場合、いずれも銀行のsenior creditorが優先する旨の記載が続きます。

米国企業＝別の州の会社にする方法

○　米国では、州ごとに会社法や商法(Commercial Code)がありますね。ですから、カリフォルニア会社法で設立された会社を他の州の会社、例えばデラウェア州法の会社に変更することはできません。では、どうすればいいのでしょうか？
まあ、３つぐらいの方法が考えられますね。
1)　現在の州の会社を維持し、他の州ではforeign corporationとしてSecretary of State から certificate of qualificationを取得してビジネスを行うことですね。でもこの方法だと元の州の法人は存続しますので、他の州の会社になったわけではありませんね。手間が２倍になるだけですね。
2)　元の州の会社を解散して、移転先の州で新たに会社を設立する方法。その新設会社に解散法人の資産・負債、権利・義務（契約）を譲渡すればいいですね。でも実際はそんな邪魔くさいことできませんね。
3)　組織再編を行う事ですね。実際上はこの第三の方法が有効でしょう。具体的に言いますと移転先の州で新たに会社を作って、その会社と移転元の法人を合併させる。そのときに移転元の法人を消滅会社にすれば消えてなくなります。但し、元の州でも事業が残っているので、元の州で営業を続けるには、移転先の州＝元の州から見れば州外会社の営業拠点扱いですので、元の州のSecretary of State から営業拠点の certificate of qualificationを取得する必要があります。

注：米国の各州の会社法でForeign corporationというのは、自分の州以外の会社(=州外会社)と言う意味ですね。当たり前ですね。日本の会社が手続きとれば、明日から中国の会社になるなどありえないです。しかし、米国は連邦なので、各州をまたがる会社同士の合併等の規定が、各州会社法のForeign corporationのところに規定しています。

○　では、もう少し具体的に、カリフォルニア州の会社が、デラウェア州の会社になるにはどうすればいいでしょうか。
California’s General Corporation LawのSection 1100等は以下の様に規定しています。
-　Section 1100 Any two or more corporations may be merged into one of those corporations. A corporation may merge with one or more domestic corporations (Section 167＝州内の会社という意味）,---, foreign corporations (Section 171=州外会社の定義), or ---pursuant to this chapter. Mergers in which a foreign corporation --- is a constituent party are governed by Section 1108
-　Section 1108 (a) The merger of any number of domestic corporations with any number of foreign corporations may be effected if the foreign corporations are authorized by the laws under which they are formed to effect the merger. The surviving corporation may be any one of the constituent corporations and shall continue to exist under the laws of the state or place of its incorporation.
当然他の州にも同様の規定があり、州内会社と州外会社との合併を認め、かつ存続会社はどちらの会社でもＯＫとしています。

Delaware’s General Corporation Lawの関連規定は以下です。
§ 251. Merger or consolidation of domestic corporations.
(a) Any 2 or more corporations existing under the laws of this State may merge into a single corporation, which may be any 1 of the constituent corporations or may consolidate into a new corporation formed by the consolidation, pursuant to an agreement of merger or consolidation, as the case may be, complying and approved in accordance with this section.
§ 372. Additional requirements in case of change of name, change of business purpose or merger or consolidation.は、州外会社がsurvivorになる場合のことを規定しています)
(b) Whenever a foreign corporation authorized to transact business in this State shall be the survivor of a merger permitted by the laws of the state or country in which it is incorporated, it shall, within 30 days after the merger）

○　上記の法律を根拠に、別々の州の会社が、Agreement and Plan of Mergerを締結しますね。例えば、この契約を締結する前に、消滅会社の株式の全てを存続会社が取得しておれば、合併比率の算定も不要です。無増資合併ですね。もし消滅会社・存続会社が100%親子の関係ではない場合には、合併比率の算定が必要ですね。即ち、消滅会社の株式１株（ｘ株）に対して割り当てられる存続会社の株式2.00株（y株）を定めないといけません。合併期日株式交換が行われて、消滅会社の株主は、存続会社の株主になりますね。

○　ついでに、Delaware州の会社になるメリットを記載しておきましょう。未上場株の場合は、他の州と比して、それほどのメリットがあるわけではないですが、一応以下のようなメリットがありますね。
1)　登記上の事務所を持っていても、州内で営業活動を行わない会社は、デラウェア州税の支払い義務が免除。
2)　Incorporator（発起人）は1人でよい。会社でも、Partnershipでも発起人になれる。
3) 自社株式の買入、自己株式の保有、売却が可能
4) 株主総会・取締役会を州外で開催可能
5) 株主総会・取締役会は、書面決議でも可能
6) 取締役は1人でもよい。
7)1人のOfficerが、全ての役職＝CEO, Treasurer, Secretaryを兼任できる。
8) 資本金の下限が無い。
9) 取締役会に付属定款(By-Laws)の作成・変更権限を与えることができる。
10) 衡平法裁判所での多くの判例があり、それが企業にとり特定の会社の問題に関し予見可能性を与えている。

株式買収契約（一部取得）と合弁契約

○ 買収契約(Share Purchase Agreement=SPA)で株式の一部（過半数等）を売主から取得する場合、株式の取得日、即ちClosing Dateに当該会社に関する合弁契約(Joint Venture Agreement or Shareholders’ Agreement =JVA)の効力が発生しますね。即ち、例えば株式70%取得のとき、残り30%保有の株主との合弁契約がclosing dateにスタートします。SPAは、当然株式取得が目的の契約ですが、事後的な条項、例えばIndemnificationは、取得後2年とか3年とか存続しますので、SPAがclosing dateにJVAにとって代わるわけではないですね。普通は、SPAに付属書類(Transaction Documentsという事が多い)としてclosing dateに締結するJVA等が添付（変更予定の定款も添付されるときもある）されます。

○ 合弁契約の効力が発生する日を基準として、合弁会社の準備のための作業がSPAに記載されます。対象会社では、旧経営陣の一部の辞任と、臨時株主総会の開催と新任取締役の指名・就任、取締役会を開催して新しいCEO, COO,CFO等の選定を行いますね。従い、closing dateには、売主は、これらの作業(Closing conditionsとかcovenants before Closing等という)を行った旨の書類をTransaction Documentsとして買主に交付します。

Closing Dateは株式譲渡実行日ですから、その日に①株式譲渡の実行を行います。株券が裏書譲渡の有価証券の場合(米国等)には、裏書して株券現物を交付（単なる株主証明書のときは、会社に交付して消却するとか、各国の会社法によって違います。）しますね。これとの関連で言えば②株金受領の領収書を売主から取得します。また、譲渡の関連で、③株主名簿への新株主記載の請求書（会社に提出するケースも多い。米国では、Request to Register Transfer of the Shares。国によって方式と必要書類が異なります）等の交付、④Closingの条件が満たされたことを証明する書類（賃借土地の登記未登記の場合の登記したことを証明する書類。国により勿論違います）、⑤SPAに規定した売主の行った表明・保証条項は、全ての重要な点でClosing date現在真実・正確であるとの売主の証明書、⑥その他SPAで規定された書類等ですね。

この他に合弁会社の効力発生の作業を行います。具体的には、⑦株主総会議事録、⑧取締役会議事録、⑨JVA(売主側署名)、⑩買収側がCEOを派遣しないときには、旧経営陣のCEO存続の雇用契約書の署名などですね。新役員の登記などは、closing dateに完了はできないので、登記に必要な書類等を渡すわけですね。日本のSPAを見ていたら、closing dateに売主・買主は、それぞれ代表者の資格証明書及び印鑑証明書を相互に交付するという条項がありました。弁護士作成のSPAは、ときどきピントがぼけたのがあります。SPA締結のときに相互交付しておけば良いことですね。

○ Closing dateより効力が生じるJVAでも、Green fieldから立ち上げるJVAと内容はあまり変わりませんが、当然違う部分もあります。まず、新会社設立及びその関連事項（工場建設等）、事業立ち上げの株主からの支援の条項等は無いですね。総会特別決議事項、取締役会の構成(人数)、指名権(CEO, CFO　etc.)、取締役会特別決議事項、株主の協力の部分等は普通のJVAと同じ部分ですね。ゼロから立ち上げるJVAでもcall/put optionが入るときもありますが、違う部分として、取得しなかった残りの株式をどのようにするかの条項が入るときがあります。即ち、この株式に関して、put/call option、その場合の行使期間・価格・価格の決め方等ですね。通常は、残りの株式一括のput/callです。一部取得の場合だと、相変わらず合弁ですのでね。即ち、これは合弁解消事項を記載する訳ですね。

○ 残りの株式を将来取得することを決めている場合には、行使期間や価格算定方式をきちんと決めておかないともめますね。方式としては、70%取得時のときの取得価格に指標となる金利（税引き後）を加える方式、残りの株式取得前12か月間のEBITDA　multipleによりEnterprise Valueを算出し、Net Debt (= Debt minus Cash (including cash equivalent)) 差引Equity Valueを算出、これに持分割合を掛けて算出する方法等が、一般的ではないでしょうか。あるいは、両方式を規定して、いずれか高い方と規定する場合もありますね。

Indemnity Clauseについて

○ いろんなIndemnity Clauseが、種々の契約に記載されていますね。中には、理屈としておかしな内容もあるのですが、米国の契約のまねが得意な、日本の弁護士さんもコピペ＋ちょっと変更して契約に入れているケースが見られます。僕も、M&Aの契約書等に拡大したIndemnityの条項等を猿真似で入れていますので、人の事言えませんね。今回はIndemnity clauseについてのあれこれです。

○ 典型的なIndemnity条項（知的財産の場合）:　典型的なIndemnity条項は、知的財産の分野でしょうか。特許権なら権利として成立しているので、それほど問題にならないかも知れませんが、ソフトウェア著作権等は、知らず知らずのうちに第三者の著作権を侵害しているケースがあるかもしれません。と言っても、実際はソースコードを開示するケースは少ないでしょうから、なかなかわからないとは言えるでしょう。Software License契約では、以下のような条項が入りますね。この条項は、わかりやすいですね。
Licensor represents and warrants that Licensor has received no claim of infringement from any third party as to the Software, as of the execution date of this Agreement. Licensor will defend (at its expense), indemnify and hold Licensee harmless against any claim, suit or proceeding brought against Licensee if it is based on a claim that the Software (so long as it has not been modified in any respect by Licensee) infringes a copyright enforceable in any country which is a signatory to the Berne Convention or a trade secret.
ソフトウェアのIndemnity　Clauseでは、上限額は一般的にLicenseeの支払い総額と規定しますね。

○ 製造物責任(PL)が関係する場合：上記のsoftware単体は動産ではないので、PL法の対象ではないですね。しかし、softwareが機器に組み込まれている場合のEmbedded SoftwareはPL法の対象となると昔通産省が見解を出していましたね。PL法は、製造物の欠陥により人の生命、身体又は財産に係る被害が生じた場合における製造業者等の損害賠償の責任を定めています。これは契約関係が無くてもよいですし、無過失責任ですからメーカとしては仕方がないのですが、Distributorがメーカと締結する契約に入れてくるケースがありますね。契約に入れてくるというのは、例えば消費者から文句を言われたときに、makerにIndemnityしてよと言いやすくなりますね。しかしMaker→Distributorのindemnityは契約関係ですが、maker→消費者のindemnifyは契約関係ではないですね。
Company shall indemnify, defend and hold harmless Distributor, its affiliates and customers, and their respective officers, directors, agents and employees, from and against any and all claims, liabilities and expenses (including reasonable attorneys’ fees) which result in whole or in part from (i) any actual or alleged defect in any Products (latent or patent), (ii) the use or purchase of any Products by Distributor and/or its direct or indirect customers, and (iii) the failure of the Products to comply with any of the representations or warranties set forth herein or any other express, implied or statutory warranties.
この条項などは、明らかに拡大したIndemnityをmakerに要求していますね。

○ M&Aの場合：M&Aの場合のSellersのIndemnificationの原因は、いろいろありますね。基本的にはClosing dateまでに生じたRepresentation & Warrantyに反する事実が出てきたときとか、Closing Date (原因がclosing date前の場合も)現在継続中の訴訟で敗訴したとか、税務の追徴をうけたとかの補償ですね。こういった場合の補償は、買収価格の減額の意味合いもあります。
The Sellers, jointly and severally undertake to fully indemnify and hold the Buyer and its directors, employees and Affiliates and their respective successors, heirs and assigns, promptly upon demand at any time and from time to time, harmless from and against any and all claims, liabilities, losses, damages, actions, proceedings, diminution in value, demands, judgments, sums payable, interest, costs and expenses (including without limitation, reasonable legal fees, experts’ fees and consultants’ fees on a full indemnity basis) (“Losses") arising out of or related to or result from (i) any misstatement, failure to fulfill or breach by either of the Sellers of any representation, warranty, covenant, obligation or undertaking made by the Sellers in or pursuant to this Agreement or (ii) the conduct of the business of the Group Company by the Sellers prior to the Closing Date (including, without limitation, contracts entered into and completed by the Group Company prior to the Closing Date).
契約上は、上記太字部分が、余計な文言のように見えますね。契約当事者でない者にまでどうしてhold harmlessにしないといけないのでしょうという理屈です。何かおかしな、不当なindemnificationですね。しかし、M&Aの場合は少し違います。Closing Dateの前の不当労働行為を、（退職）従業員等が会社を被告として訴えて勝訴した場合など、株式の売主・買主の関係だけではなく、従業員等の訴訟に敗訴したときは、買収価格が高かったので、その分は株式の価値の減価としてカウントしないといけません。上記の文言ではカバーされていませんね。Third Party ClaimによるIndemnification Clauseが別途必要ですね。

ついでですが、M&Aの場合は、売主のIndemnificationの上限額（米国の場合は、買収額の2-3割）、計算方法（１件当たりの少額除外、一定額を超えたら、超えた額のみとか、その場合は少額も含めてなど）なども規定されますね。


○ その他のIndemnification:税金に関するIndemnificationについて、以下のような例もあります。
A shall indemnify and hold harmless B and its affiliates, as well as any officers, employees, and agents of B and its affiliates, against any taxes, penalties, additions to tax, interest and costs and expenses relating thereto, arising out of claims against B by any governmental authority with respect to payments or transfers made or omitted to be made under this Agreement.
これはおかしな規定ですね。契約当事者でないBのaffiliates, any officers and employees等を、against any taxes, penalties, additions to taxよりindemnify and hold harmlessするという規定です。どうして契約当事者でないものまでhold harmlessにしないといけないのですか？どうしてofficers and employeesといった個人にまで税金などの補償をしないといけないのでしょう？