選挙権

選挙権が18歳以上にも付与される法案が成立しました。

「18歳選挙権」　新たな有権者、歓迎と不安


まだまだ，子供だと思いますが，きちんと判断して選挙してほしいものです。
かといって，20歳以上がみんな大人とは限らないので，選挙権を有する人全員がきちんとした判断をするために日ごろから情報収集をしてほしいものです。


これによって，未成年の定義も変わるかもしれません。

１回目落ちたあとの２回目に向けた勉強のために買った本(公法)

２年前に新司法試験を受けて落ちてから、どのような勉強をしたのか、書いてみます。

ここにも検討した本などを書いています。


落ちたときは、憲法と刑事系ができなかったと思いました。特に刑訴法です。

他の科目は50点を越えていたはずなので、力を落とさない方法をと思いました。


憲法
事例研究 憲法 第2版と憲法判例 第7版で勉強しました。


行政法
リーガルクエスト行政法と事例研究行政法をやりました。判例はケースブック行政法 第5版で潰しました。

買う予定

完全講義


完全講義 民事裁判実務の基礎〈上巻〉(これは既に購入済み)


完全講義 民事裁判実務の基礎〈下巻〉


民事事実認定

ステップアップ民事事実認定


刑事事実認定
刑事事実認定重要判決50選〔第2版〕(上)

刑事事実認定重要判決50選〔第2版〕(下)

外国人と生活保護

良い判決が出ましたね。


http://www3.nhk.or.jp/news/html/20140718/k10013123601000.html

http://sankei.jp.msn.com/affairs/news/140718/trl14071823130007-n1.htm

http://www.nikkei.com/article/DGXNASDG18H11_Y4A710C1CR8000/

http://bakankokunews.blog.fc2.com/blog-entry-2909.html




原告弁護士の方は、依頼者のために精一杯尽くしているのでしょうけど、私としては、理念を曲げた弁護士にだけはなりたくないと思いました。

立川ビラ

立川ビラ事件はかなり有名な事件ですが、あまり短答の問題には出ていないような気がします。



住居侵入罪と表現の自由の問題で、この事件では、表現の内容に関するものではなく、立ち入ったこと、すなわち人の看守する邸宅に管理権者の承諾なく立ち入ったことが問題です。
なので、表現の自由の行使の問題です。


ここを間違うと、そのような問題が出たら間違えます。

ビラ巻きに立ち入ったけど、処罰されたのは、ビラの内容が過激すぎであり保護に値せず、処罰されるのも公共の福祉の範囲内などといった問題があれば×ですね。

あるいは、本件は表現の行使の問題ではなく、内容規制の問題であるが…とかあれば×ですね。

通信

これも結構重要な内容です。

「不正送金「ボットネット」退治の国際作戦だったが、居丈高な警察に「憲法違反」と接続業者が一斉にソッポ。」

http://facta.co.jp/article/201407025.html




これを憲法違反と言えるのかは検討の余地が大きくありそうです。


ウイルスに感染したPCが攻撃者の用意したサーバと接続しようと試みる。
↓
その接続の中で、ロシアに接続するドメインを偽のIPアドレスに割り当て、このIPアドレスを感染したPCに応答する。
↓
偽のIPアドレスは用意されたサーバなので、感染したPCはそのIPアドレスと接続する。
↓
偽のIPアドレスに用意されたサーバに接続してきたPCは感染しているので、感染PCがある場所が判明する。
↓
感染PCがある場所のユーザに連絡を取り、感染していることを報告し、クリーン化してもらう。

※偽のIPアドレスの応答ではなく、割り当てが無いと返す応答の場合もあります。これを遮断と言ったりもします。



この偽のIPアドレスを割り当て、感染したPCを特定することや感染活動を行わせない方法をシンクホールと言います。


おそらく通信の秘密の侵害だから憲法違反と主張している背景には、

偽のIPアドレスを割り当てた応答をするためには、感染したPCがロシアに接続する通信を確認する必要がある。

ということがあるのだろうと思います。


しかし、この通信(感染したPCが接続しようとする通信)はDNSサーバに対するアクセスのため、DNSサーバに偽のIPアドレスを書いた設定を用意しておく。

このように設定したDNSサーバをプロバイダ(接続業者)は用意するだけで良いため、通信の中身はチェックしていない。

偽のIPアドレスではなく、応答を返さない場合も同じである。


これで、通信の秘密の侵害といえるのでしょうか？

憲法は法令違憲の論述

憲法の問題に

「Ｃ社は,本条例自体が不当な競争制限であり違憲であると主張して，不許可処分取消訴訟を提起した。」

と書いてありますので、条例自体を争いなさいとの誘導ですね。

ということは、法令違憲だけ書きなさいということだと思います。
適用違憲は不要でしょう。条例自体が合憲という私見になった人は、適用違憲で争うということも考えられますが、問題からは読み取れませんので、不要ではないでしょうか。

また、法人の人権も不要、法律と条例の関係も不要なので、人権享有主体性の問題、憲法94条も不要ということです。

引っ掛かる文章

2011年の新司法試験の憲法の再現答案を読みました。

89条の政教分離原則の問題です。

読んだ再現答案は50点しかないもので、ほぼ最下位答案です。



この再現答案を読んだ時に、「社会通念上」という規範が出てきたので「ん？？」となりました。

このように引っ掛かる答案＝読んでいる人の想定する流れと異なる構成、文章内容だと思います。
こうなると、読んでいる人は理解しようとしますので、深く読みます。そうすると、たくさんのアラが出てきて、点数が下がります。

これがまさに、採点者の想定する流れで書けているか、あるいは、想定しない構成であっても流れる文章を書いているかどうか、が重要だと言われていることだと思います。


憲法を勉強すると、当然の流れ＝枠組みが分かってくるかと思います。これが意識して書けているかどうか、まさに答案はこれに尽きるでしょう。
これができていれば、読み手の想定と外れても不自然な流れにならないですし、安心して読める答案になると思います。

特定秘密保護法案

特定秘密保護法案は、憲法の答練で出そうな問題ですね。


秘密の内容を明らかにしていないことと知る権利との関係
秘密を漏らした国会議員を罰することができるか。免責特権との関係
表現の自由との関係


試験問題ではまだまだ出しにくいでしょうけど。

インターネットによって

予備試験論文を突破した方は、今日、明日と口述試験を受けていると思います。


私は民事、刑事ともに午前中だったので、終わった後の待ち時間が無駄でしたが、公平性を保つために仕方ないのでしょうね。

しかも、２日目の刑事の口述の最後の問いにきちんと答えられなかったので、落ちたと思いましたから、余計に早く帰りたくて仕方ありませんでした。途中で打ち切られたとしか思いませんでしたので。



さて、表題の話ですが、表現の仕方はインターネットの登場によって相当拡大されました。

ブログに記載する人、掲示板に記載する人、Ustreamで音声、動画を流す人、色々な画像を公開したり、アニメを公開したり。

これらを考えると、例えば雑誌等によって事後規制をしたとしても、規制前にインターネット上に公開されていると、大多数の人に閲覧されている可能性があります。そうすると、事後規制の方法も今後は検討すべき必要性があるのかなぁと思います。

雑誌の販売禁止、回収だけではなく、記事がアップされたWebサイトの削除、閉鎖などもその規制範囲に含まれるのかもしれません。
しかし、Webサーバが海外であり、管理者が命令に従わなければかなり手続き的に煩雑になるし、命令を聞かない外国もあるかもしれません。

そうすると、名誉毀損だ、プライバシー侵害だといって事後規制をしろと命令したとしても、そもそも海外であり規制ができないのであれば、裁判所の役割が果たせなくなるのではないか？という疑問が湧いています。

実際にどういう風に取り扱っているのか、そのあたりの動向が詳しくありませんが、現実的・技術的・政策的に困難が生じることは否定できなくなってきます。

雑誌としても、事後規制前に海外サーバで公開するとかされるとなかなか事後規制ができなくなるのではないかな、と。

憲法の問題での裁量権

以前(多分2012年1月ぐらい)、ペースメーカ答練の憲法で、結構書けたと思っていた答案が35点(100点満点中)というかなり酷い点数をつけられて返ってきた。

その時は、あり得ない！とかって思っていましたが、先日読み返してみたところ、確かに憲法の答案になっていませんでした。コメントもそのように書かれていました。

それは、財産権に対する問題で、裁量権の話を書いており、財産権の侵害あるいは制約についてはあまり述べておらず、行政側の裁量権の濫用を主に書いているだけでした。



2013年新司法試験の憲法の問題も処分の問題でしたが、処分者の裁量権の話を長々と書いた人はどうだったんでしょうか？
私は裁量権の話は書かない方がいいと思い、違憲審査基準で書きました。

おそらく、憲法の話ではなく、行政法の話のように書いてしまうと点数が低くなっているのではないでしょうか？
確認をしていないため、わかりませんが…。


憲法の答案で裁量の話をするのはダメではないと思うのですが、中途半端な知識で書くと採点者に何を書いているんだ？と思われかねないと思います。

デモ行進集団暴徒化

モスクワの集会で、参加者が暴徒化したようです。


集会参加者が暴徒化、３８０人拘束…モスクワ

「モスクワ南部で１３日夜、外国人労働者の排斥を叫ぶ集会の参加者が暴徒化して治安部隊と衝突し、約３８０人が拘束された。」


これが、まさにデモ行進による集団暴徒化論の現実です。



日本でこれが起きるとは考えにくいのですが、起きてからでは責任問題に発展しかねないので、この理論も完全否定は困難でしょうね。

憲法の趣旨と再現

出題趣旨から、今年は処分の違憲性がメインでしたね。

私も問題文からその通りだと思いましたが、怖かったので法令違憲も少し書きました。ただ、届出制か許可制かぐらいです。


いずれも表現の自由の場所の違いを対比することが求められていました。


私は、目的手段審査を行いましたが、問題なかったようです。



私の再現構成を書いてみます。


教室使用不許可処分の平等権が考察が薄かったのが、点数が低い原因だと思います。
また、目的が正当でないかで判断していますが、重要であるかで判断すべきですね。



■設問１　道路使用不許可

道路使用不許可処分は、デモ行進の重要性、規制の問題性、明らかといえるかどうかを個別的・具体的に検討するとありました。


私は、以下のようにしてデモ行進の自由の保障を考えました。

本件デモ行進を行う自由は、
１集団で行うことにより自己の考えを表現することで人格形成を行うことができるという自己実現の価値を有する
2　集団で問題となっている事柄である「格差の是正」を訴えることで、国民の国家意思形成に関する情報を伝達することができるという自己統治の価値を有する重要な権利
3-１　デモ行進は、一般市民が表現活動を行える数少ない手段であること
3-２　憲法21条1項は、「一切の表現」の自由を規定していること
結論：デモ行進の自由は、21条1項によって保障されると考える。


不許可処分についての違憲性の主張は、
1　第1回、第2回が許可されていること
2　デモ行進の重要性に鑑みて、不許可処分とすることはデモ行進が一切不可
3-審査基準：不許可処分が許されるかは、明白かつ現在の危険の基準
3-具体的：警察によって整備したとしても防ぐことができないような危険性が発生することが客観的事実から明白であるかどうかで判断すべき


あてはめ

1　不許可としたのは、
1-1　住民投票が近づいており一層住民の関心が高まっている
1-2　B県公民の平穏な生活環境を害したり、商業活動に支障を来したりするなど住民投票運動に伴う弊害を生ずる蓋然性が高いと判断
2　デモ行進の重要性を考えると、かかる弊害が発生するという蓋然性では足らない
3　警察による整備を行うことで、このような弊害を防止することも可能であると考えられる。
結論：これらを検討することなく不許可処分を行うことは、明白かつ現在の危険が生じていない


■設問１　教室使用不許可

教室使用不許可処分は、教室という特性からの平等原則違反が重要とありました。


私は、以下のようにして本件を集会の自由の保障としました。

Aの学内で講演会の開催である集会を行う権利は、
1　ゼミで行ってきた学外での活動の締めくくりであり学問研究(23条)の一環
2　様々な意見を出し、討論を行うことで、自己の人格形成に資するという自己実現の価値を有すること
3　「格差問題と憲法」という重要な課題について複数の意見を提供することで、広く国民の国家意思形成に資するという自己統治の価値を有する重要な権利
4　本件Aが行う講演会は学問研究の一環として行われるため、これを研究し、研究の発表の場として学内の教室で行うことに重要な意義を有する
結論：このような大学の講堂でで講演会を行う権利は、憲法21条1項の表現の自由の一つとして保障される。


※この辺りはだいぶ苦しいですね。
※ただ、権利が保障されないなら、制約の程度も緩やかに許されるので、権利性を認めるしかないでしょう。



不許可処分の違憲性の主張は、
1　集会の自由は前述のように重要な権利である
2　不許可処分を行うことは、集会の自由の不当な制限につながるおそれが生じる。
3　このような制約は必要かつ最小限度の場合でなければ許されないと考える。


あてはめ

1　B県大学は、Aの講演会を行うことは政治的目的であるとしている。
2　本件講演会は政治的目的を有するとしても、学問の研究の一環としても行われるものである
3　教育・研究目的も有する
4　政治的目的のみで行われるものではない
5　重要な問題として取り上げられている
6　本件講演会を行うことは必要なことであり、これを制約する必要性も無い
7　別の経済学部からのゼミでは、同じ格差問題について取り組んでいる
8　経済学部のゼミには許可処分を行っている
9　平等原則(憲法14条１項)にも反する
結論：必要最小限度の制約とはいえない。


■設問２　道路不許可処分

法令違憲は５行で書きました。


処分違憲のB県の反論は、
1　デモ行進を行うことによって弊害が生じることがある
2　違憲かどうかは緩やかに判断すべきである
3　第２回目のデモ行進終了後に、住民から交通事故の不安や騒音被害、飲食店からも売り上げが減少したという苦情
4　便乗して別の主張を行う参加者もおり集団で行動を行う場合には、暴徒化するおそれ
5　不許可処分を行うことも十分な合理性が認められるため、合憲であると主張し得る。

私見
デモ行進を行う自由は、
1　一般国民が認められた表現活動の一つであり、前述のように重要な権利
2　外部的行為を行うことから他者の権利を制約する可能性がある
3　不許可処分を行うことが認められるかどうかは、目的が正当であり、手段が目的達成のため実質的合理的関連性があるか

あてはめ

1　目的は、
1-１　B県住民投票に関する条例14条1項2号の平穏な生活環境を害する行為を防止するため
1-２　同項3号の商業活動に支障を来す行為を防止するため
1-３　このような目的は、デモ行進を行う地域の住民らを保護する目的であるから、正当な目的
2　手段は、
2-１　B県集団運動に関する条例3条1項4号が規定するB県住民投票に関する条例14条1項2号、3号に該当するために不許可処分
2-２　本件デモ行進は、第1回目、第2回目ともに秩序ある行進
2-３　第2回目のデモ行進も拡声器等を使用せず、ビラ類も配らずに無事に終了
2-４　不安や騒音被害を訴える苦情が寄せられている
2-５　交通渋滞による交通整理は警察による整備を行えば回避することができた
2-６　適切な迂回路を設定することにより住宅街の交通事故や騒音等の被害発生を回避することができた
2-７　別の道路を指定することによっても回避することができた
2-８　デモ行進によって飲食店での売り上げが減少することは一日だけである
2-９　別の道路を指定することで回避できる
2-10　「平穏な生活環境を害する」、「商業活動に支障を来す」とまではいえないと考えられる。
結論：対応の検討なく不許可処分を行ったことは、目的達成のための実質的な合理的関連性が無い


■設問２　教室使用不許可処分

B県側の反論
1　教室の使用の許可不許可処分は、大学側の管理権
2　Aの集会の自由としての主張は認められない
3　本件の使用目的は政治的色彩が強い
4　使用規則に従って不許可とすることも認められる

私見
1　集会の自由は前述のように重要な権利の一つ
2　一般市民の声を直接聞くことができる重要な機会
3　本件講演会は、格差問題と憲法という教育、研究目的も含むテーマ
4　ゼミの活動の一環としても行うのであるから、大学で行うことに重要な意義を有する
5　これに対する不許可処分を行うことは、集会の自由の不当な制限につながるおそれが生じる
6　政治的目的を有するかどうかという、内容に着目した規制
7　審査基準：不許可処分が合憲かどうかは、厳格に解するべき
8　具体的：制約の目的が正当であるか、その目的達成のための手段が必要不可欠かどうか


あてはめ
1　目的
1-1　本件講演会におけるテーマは、格差問題と憲法という教育、研究目的も含むテーマ
1-2　政治的色彩が強いから大学側として影響を受けることを回避するという目的
1-3　このような目的による不許可処分は集会の自由を不当に制約するものといえ、正当とはいえない
2　手段
2-1　同様のテーマである経済学部のゼミに対して許可処分を行っている
2-2　Cゼミのみを使用不許可処分
2-3　Cゼミが政治的色彩が強いことのみをもって不許可処分を行っている
2-4　平等原則に反する処分
2-5　本件のように様々な立場の人を招待し講演を行うことは、教育、研究目的も含む
2-6　政治的目的が含まれるために一律に使用を禁止
2-7　集会の自由の不当な制限につながるおそれがある
結論：このような集会の自由に対する強度の制約を行うことは、必要不可欠な手段ということはできない。

本

憲法の急所や権利の作法を持っていますが、結局読みませんでした。

読むことによって効果があったのか、未定です。




先日、本を整理したら多分300冊ぐらい出てきました。

ほとんどが予備校の参考書や問題集。古い判例百選もありました。


それ以外にも答練で書いた答案。
旧司時代からなので、多分1000通以上はありそうでした。

短答の練習問題とかもあったりして、懐かしい問題がたくさん出てきました。


段ボール箱数箱になりそうでした。

論文

択一は突破できましたが、論文はやはり不安です。


憲法が失敗していますので、それをどれだけ他で挽回できているか。

去年よりは全体的にできたと思っていますので、憲法がどれだけ沈むかによって決まると思っています。


来年はもう受けることは無いと思って相当気合を入れて臨んだのですが、苦手な民事系なら仕方がありませんが、比較的得意になっていた憲法に泣かされることになると、悔しすぎます。