年末

今年もあと2日となりました。

今年は残念な年でしたが、来年は輝ける年になるよう邁進していきます。


短答をしていても抜け落ちている知識が多々あるので、これを補いつつ論文力も向上するのはなかなか難しいです。

仕事も手は抜けないので、来年はかなり気が抜けない年になりそうです。


これを克服しなければ自分に未来は無いと思いつつ、精一杯人事を尽くします。

補助参加

補助参加について。

補助参加は、訴訟の係属中でなければ参加できないとも思われますが、確定判決後に参加を申し立て、再審の訴えを提起することができることから、例外的に確定判決後にも補助参加が認められることになります。

補助参加を取り下げたいときは、手続き規定はありませんが、いつでも同意なく取り下げることができます。

スカイツリー

今日はクリスマスイブですね。

スカイツリーは、点灯が異なります。

スカイツリーの点灯スケジュール


近くにいる人は見てみるとよいですよ。

平成20年行政法

平成20年の行政法の問題は、勧告の処分性が問われています。


似たような話を景品表示法のところで書いています。


流れとしては、本来、勧告は従うか従わないかを相手方の任意に任せるものであり、行政指導といえるため、処分性は認められないとも思えます。

しかし、

本件勧告は、これがなされるとその後に公表や命令、業務停止といった相手方に不利益を及ぼす行政行為がなされるため、重要な役割を果たします。

そして、これによってもたらさられる不利益の影響は、住民の信頼を失い、経営が困難になって、入所者等に多大な負担を掛けることになり、非常に大きいといえます。

また、処分性が認められる命令や業務停止、許可取消などがなされた後に取消訴訟を提起したのでは、当該訴訟の確定まで期間を要し、その間上記不利益が生じるおそれが高いといえ、勧告自体を取り消す必要性が高いといえます。
なお、差止訴訟ができるから、取消訴訟を待たなくてもよいという主張があり得ますが、訴訟要件が厳格であることから認められる可能性は低いため、なお不利益が生じるおそれが高いといえると思います。

そこで、勧告によって、これらの不利益が生じるおそれのある行政行為がなされる可能性があることから、このような地位が直接形成されるものといえ、法効果性が認められ、処分性が認められます。



最後は、法効果性から認められるように書きましたが、従来の法効果性ではなく、相手方の不利益性と処分として取消訴訟を提起させる必要性の点から処分性を認めるといった流れと捉えることもできるかと思います。



そうすると、
形式的には、処分性の定義には当たらない。
しかし、
その後の処分がされる流れの前提となっていること、
処分がされた後の不服申立では救済が十分ではなく必要性が高いこと、
かかる行為を処分として取り消さなければ不利益の程度が大きいこと
などから、処分性が認められる、としているように捉えられるかと思います。





平成17年7月15日の病院開設中止勧告事件を引用しておきます。

「病院開設中止の勧告は、医療法上は当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待してされる行政指導として定められているけれども、当該勧告を受けた者に対し、これに従わない場合には、相当程度の確実さをもって、病院を開設しても保険医療機関の指定を受けることができるなくなるという結果をもたらすものということができる。」「病院開設中止の勧告の保険医療機関の指定に及ぼす効果及び病院経営における保険医療機関の指定の持つ意義を併せ考えると、この勧告は、行政事件訴訟法3条2項にいう『行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為』に当たる解するのが相当である。」

過失の共同正犯

しっかり復習が必要な過失の共同正犯です。


共同正犯は、一部実行全部責任であり、正犯として処罰し得るのは、互いに意思の連絡の下、相互に利用補充し合って、いわば各自の行為が一体となって犯罪を実現したことに一部実行全部責任の根拠があるといえる。

そのため、共同正犯といえるためには、
共同実行の意思
共同実行の事実
が必要となります。


【共同実行の事実】
過失を客観的結果予見可能性を前提にした客観的注意義務(結果回避義務)違反として実行行為性を認める。
この注意義務違反を共同でなし得る。


【共同実行の意思】
不注意な行為を共同し合う心情が共同実行の意思と認められる。


まとめると、
相互に安全を確かめ合う共同の注意義務(結果回避義務)が課せられ、それに共同して違反した場合には、共同実行の意思及び共同実行の事実が認められる。

ただし、共同の注意義務(結果回避義務)があり、これを相互に違反したとは、相手方にも守らせるような義務を相互に含む注意義務の場合に限定することになる。




客観的結果予見可能性あるか？
↓あり
客観的結果回避義務があるか？
↓あり
客観的結果回避義務は相互に義務を監視し合う関係か？
↓関係である
客観的結果回避義務に違反したか？
↓した
過失の共同正犯あり

の順番で検討するといった感じでしょうか。

衆院選

衆院選が始まりました。

ただ、期日前、不在者投票が始まっているので、前哨戦は既に開始していました。



選挙人でない者が選挙をした場合、つまり、詐偽投票やなりすまし投票ともいわれる、他人の選挙券を悪用して投票すれば、公職選挙法237条2項違反で、罰則規定がありますね。


公職選挙法
237条1項
選挙人でない者が投票をしたときは、一年以下の禁錮又は三十万円以下の罰金に処する。
同条2項
氏名を詐称しその他詐偽の方法をもつて投票し又は投票しようとした者は、二年以下の禁錮又は三十万円以下の罰金に処する。



1項の主体は、選挙人でない者とは、外国人や未成年者、その地区の住民基本台帳に載っていない者とかでしょうか。
2項は、投票権を偽造したとか、他人の者を使ったとかでしょうか。

しかし、本人確認を選挙場所では行っていないので、選挙投票券さえ持っていけば、誰でも投票できてしまう危険性は存在しています。


また、公職選挙法でわざわざ定め、刑法などでは定められていないのは不思議な感じですが、公職選挙法にまとめて規定するように委ねたんでしょうか。

自信

寒くなってまいりました。

風邪など引いてられませんので、絶対負けられません。
来週は研修もあり大変な週ですが、気合とやる気で乗り越えます。



ようやく、科目ごとの自信が付いてきた気がします。

憲法、行政法はだいたい書けるようになりました。


不安なのは、商法と刑事系です。


商法はかなり問題をこなしたのですが、現場思考の問題がイマイチ不安です。
刑事系は今年のネックでしたので、不安要素が満載です。


事例演習刑訴法をやっていますが、自説がかなり叩かれる内容になっているので、理由付けや説の変更を検討しているところです。

事例演習刑訴法はあと数問ですので、日曜日には終わらせて、次に取り掛かります。

自白法則

刑訴法も終盤です。

自白法則の趣旨と派生証拠を検討すると、相当難しいですね。

違法収集証拠排除法則二元論が妥当だと思います。

刑法の答案の書くとき

いまさらながら答案の書き方ですが、～と考える、と書くと、理由が必要だと思います。

しかし、判例とかが使っている定義とかの場合で、判例以外の説が存在する場合は、～という、と書くと限定している感じなので、～と考える、と書いてしまいますが、理由が特に思いつかない場合が多々あります。

例えば、傷害罪で、
生理機能障害説が人の生理機能を害するような場合に限定するべきだとするのに対し、
完全性毀損説が生理機能の障害はもとより、身体の外貌に重大な変化を生じさせたような場合にも傷害とするべきである
とする点で異なります。

この場合、前者の説を取る場合に理由を書かずに、
「傷害とは人の生理機能を害することをいうと考えるところ、本件甲は～」と書いてしまうと、理由が書いていません。

このような場合に、理由も一言必要だと思うのですが、刑法の場合、あまり理由が思いつかない場合もあります。


他にも、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害又はその危険にあることをいうと考える、と書くと、理由がありません。

このページには、
「違法性判断においては法益侵害以外の要素、特に社会倫理的な観点をも取り入れなければ多くの複雑な利害が絡む現代社会においては行為の違法性の程度を適切に判断なし得ない。従って結果無価値のほかに、行為無価値の要素（行為の種類・方法・行為者の意図・目的などの要素）をも含めて法規範の基礎となっている社会倫理秩序に照らし違法性を決定するべきである。そこで違法性の実質は社会的相当性を逸脱した法益の侵害またはその危険性であると考える。」
とあり、これらの理由をまとめる必要があるかもしれません。


法益侵害及び社会倫理秩序に照らし違法性を考慮すべきであるから、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害又はその危険にあることをいうと考える。
このような感じでしょうか。

法益侵害及び社会倫理秩序に照らし違法性を考慮すべきであるから、違法性の実質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害行為又はそれを惹起したことをいうと考える。



こういう風に理由を常に述べることが必要なんですが、定義のような形で覚えているものの理由付けが出てこない場合があり、その時は仕方ないので、後から学習しなければ、と思います。

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令状

覚醒剤取締法違反での令状請求において、捜索場所を都内の○○というフロア、及びその場所に在所する者、差し押さえるべき物に覚醒剤等とする場合に、問題となるのはどの点でしょうか?



捜索場所の特定が要求された趣旨から考えるといいようです。



特定性が要請されているのは、令状裁判官が令状を発付するかどうかの段階で「正当な理由」があるかどうかついて判断するために必要不可欠で重要な役割を果たすからである。

とすると、上記のような令状が認められる場合は極めて例外的な場合に限ってのみ認められることになりそうです。


例えば、その場所に所在するすべての者に捜索の正当な理由を認める必要がある場合など。つまり、全員が覚醒剤を所持しているような特別な場合でしょうか。