今回の辰巳の論文公開模試で難しいのは、民事実務基礎と民訴法だと思います。
民訴法は、旧司並に難しく、書きにくい問題でした。
民訴法は、旧司並に難しく、書きにくい問題でした。
努力ってのは2種類あると思います。
無駄な努力と有効な努力。
無駄な努力は、解ける問題を何回も解く。
ただし、これは場合にもよります。
解ける問題を早く解いてパブロフの犬状態を作るためなら意味があるかも。
しかし、論文試験ならこれをやると問題を見ただけで答えが浮かぶがそれは知っている問題になぞらえようとしたに過ぎず、知らない問題なのに、知っている問題と錯覚してしまい、出題に答えていない答案になってしまいます。
無駄な努力を排除すればやるべき努力が見えてくると思います。
無駄な努力と有効な努力。
無駄な努力は、解ける問題を何回も解く。
ただし、これは場合にもよります。
解ける問題を早く解いてパブロフの犬状態を作るためなら意味があるかも。
しかし、論文試験ならこれをやると問題を見ただけで答えが浮かぶがそれは知っている問題になぞらえようとしたに過ぎず、知らない問題なのに、知っている問題と錯覚してしまい、出題に答えていない答案になってしまいます。
無駄な努力を排除すればやるべき努力が見えてくると思います。
第1回予備試験論文試験は、試験委員が気合を入れてたりすると、難問が出そうな気がします。
特に、民法は潮見教授と道垣内教授がいますから、恐ろしい問題が予想されます。
平成21年に受けた民法の難問は今でも怖いです。
しかし、新司法試験に次ぐ最高レベルの問題が出題されるので、理系出身の自分がその人たちの問題を解く機会を得られるところまで来た、という努力の成果は褒めたいと思います。
文系の人がプログラミングの権威の人たちが作ったプログラムを弄り倒せるのと同じだと思います。
あとは、その問題にどこまで食らいつけるのか、蹴飛ばされるのか、分かりませんが、準備不足と知識不足に陥らないように最善を尽くしたいと思います。
大胆予想をしてみようかな。
憲法は政教分離原則と条例
行政法は裁量権の濫用・逸脱
民法は相続と請負
民訴法は既判力と弁論主義
刑法は共謀共同正犯と間接正犯と強盗殺人
刑訴法は伝聞と自白
商法は分かりません。また、分割とか合併かも。
民事実務基礎は賃貸借の要件事実と過失
刑事実務基礎は正当防衛と保釈
特に、民法は潮見教授と道垣内教授がいますから、恐ろしい問題が予想されます。
平成21年に受けた民法の難問は今でも怖いです。
しかし、新司法試験に次ぐ最高レベルの問題が出題されるので、理系出身の自分がその人たちの問題を解く機会を得られるところまで来た、という努力の成果は褒めたいと思います。
文系の人がプログラミングの権威の人たちが作ったプログラムを弄り倒せるのと同じだと思います。
あとは、その問題にどこまで食らいつけるのか、蹴飛ばされるのか、分かりませんが、準備不足と知識不足に陥らないように最善を尽くしたいと思います。
大胆予想をしてみようかな。
憲法は政教分離原則と条例
行政法は裁量権の濫用・逸脱
民法は相続と請負
民訴法は既判力と弁論主義
刑法は共謀共同正犯と間接正犯と強盗殺人
刑訴法は伝聞と自白
商法は分かりません。また、分割とか合併かも。
民事実務基礎は賃貸借の要件事実と過失
刑事実務基礎は正当防衛と保釈
辰巳の論文公開模試を受講しました。
2日目はやはりハードでした。
民事実務基礎は難しかった。
1日目の憲法を結構書けたかなと思ったら、あさっての方向でした。
ちょっとまずいなぁ…。
解説を見ていないので分かりませんが、民法と商法は手を抜きすぎた問題だと思いました。
事案問題でいいのですが、民法と民事実務基礎がかぶっているのは無しでしょう。
民訴法当たりでだいぶ力尽きました。
民事系は3時間30分あり、3科目なんですが、旧司と同じ感覚で1問1時間と勘違いし(ストップウォッチなので実時間を知らない)、1時間ずつで書いていたら相当時間が無くて焦っていました。
民訴法になって、終了時刻との確認をしたら余裕で時間があまり、民訴法の答案を書き始めてから1時間以上も時間がありました。
お陰で民訴法の答案はかなり厚く書けましたが、設問２と３の違いが良く分かりませんでした。
結局15分も時間が余ってしまいました。
ネタバレになるので、答案返却されるまでは詳しく書けませんが、いい刺激になりました。
本番ではどのくらいの人がライバルなのかな。
1300人ちょっとだけど、きちんと勉強している人は多分800人ぐらいだと思いますので、その中から100人とすると、8倍ですかね。
行政法はそれほど苦ではなくなってきたので、民事実務基礎と民訴法、憲法でこけなければいいところで勝負できそうです。
2日目はやはりハードでした。
民事実務基礎は難しかった。
1日目の憲法を結構書けたかなと思ったら、あさっての方向でした。
ちょっとまずいなぁ…。
解説を見ていないので分かりませんが、民法と商法は手を抜きすぎた問題だと思いました。
事案問題でいいのですが、民法と民事実務基礎がかぶっているのは無しでしょう。
民訴法当たりでだいぶ力尽きました。
民事系は3時間30分あり、3科目なんですが、旧司と同じ感覚で1問1時間と勘違いし(ストップウォッチなので実時間を知らない)、1時間ずつで書いていたら相当時間が無くて焦っていました。
民訴法になって、終了時刻との確認をしたら余裕で時間があまり、民訴法の答案を書き始めてから1時間以上も時間がありました。
お陰で民訴法の答案はかなり厚く書けましたが、設問２と３の違いが良く分かりませんでした。
結局15分も時間が余ってしまいました。
ネタバレになるので、答案返却されるまでは詳しく書けませんが、いい刺激になりました。
本番ではどのくらいの人がライバルなのかな。
1300人ちょっとだけど、きちんと勉強している人は多分800人ぐらいだと思いますので、その中から100人とすると、8倍ですかね。
行政法はそれほど苦ではなくなってきたので、民事実務基礎と民訴法、憲法でこけなければいいところで勝負できそうです。
辰巳の論文公開模試1日目が終了。
結構休憩時間があるので、それほど苦ではないですね。
また各科目1問ずつなので結構淡々と進んでいく感じです。
1科目2問ずつの旧司法試験の方がよっぽどきつかった。
なぜだろう？？
辰巳の一般教養科目は書かれた文章と同じ事例を挙げつつ論ぜよというのが主流みたいだ。
本試験の一般教養科目はよく分からん出題になりそうな予感。
2日目は実務基礎と民事系があり、長丁場なので、2日目の方が相当苦しいと思います。
結構休憩時間があるので、それほど苦ではないですね。
また各科目1問ずつなので結構淡々と進んでいく感じです。
1科目2問ずつの旧司法試験の方がよっぽどきつかった。
なぜだろう？？
辰巳の一般教養科目は書かれた文章と同じ事例を挙げつつ論ぜよというのが主流みたいだ。
本試験の一般教養科目はよく分からん出題になりそうな予感。
2日目は実務基礎と民事系があり、長丁場なので、2日目の方が相当苦しいと思います。
今まではゲロルシュタイナー、サンペグリノでしたが、ゲロルシュタイナーは高く、サンペグリノは炭酸が弱いのが難点でした。
ということ(？)で次はペリエに挑戦。
Perrier/ペリエ 330ml×24本 瓶 [並行輸入品]
500mlに比べて小さいのと、瓶なのでかさばるのが難点ですが…。
ということ(？)で次はペリエに挑戦。
Perrier/ペリエ 330ml×24本 瓶 [並行輸入品]
500mlに比べて小さいのと、瓶なのでかさばるのが難点ですが…。
譲渡制限の定款変更の特殊決議
議決権を有する株主の頭数の半数以上で、かつ当該株主の3分の2以上の賛成が必要。
つまり、発行株式数が1000株で、株主が10人いた場合で、1人が991株、残りが1株ずつ持っている場合、991株持つ株主が参加しても定足数は満たさない。
過半数ではなく、半数以上なので、5人以上いないと定足数を満たさないことになる。
その場合なら991株持っている株主の意思で定款変更の決議が決まる。
議決権を有する株主の頭数の半数以上で、かつ当該株主の3分の2以上の賛成が必要。
つまり、発行株式数が1000株で、株主が10人いた場合で、1人が991株、残りが1株ずつ持っている場合、991株持つ株主が参加しても定足数は満たさない。
過半数ではなく、半数以上なので、5人以上いないと定足数を満たさないことになる。
その場合なら991株持っている株主の意思で定款変更の決議が決まる。
尊属殺人罪の刑の不均衡事件判決は有名ですが、あの判例は目的違憲ではなく、手段違憲です。
しかし、なぜ尊属のみを加重したのかの説得的な理由はありません。
つまり、尊属以外、例えば伯父や伯母、兄弟等に養育された場合であっても尊重報恩も有り得るのに、なぜ尊属に限定したのか。
尊属を尊重すべきなら、尊属以外殺人も加重すべきなのは明らかなのに、なぜ尊属に限定したのか。
そこに14条1項違反があるといえるのではないか。
このことについて、立法府の意思、判断を尊重し、目的は不合理でないというなら、田中裁判官意見と同じく、いかなる刑罰をもって臨むかもむしろ立法政策の問題と考えるほうが筋が通ります。
なので手段も問題ないはずと。
そして、刑が過酷かどうかは、14条1項の見地ではなく、36条の残虐刑に該当するかを検討すべきで、とも考えられます。
しかし、そうではなく、目的自体も違憲とした方が筋が通ります。
目的は立法政策の問題でOK、手段は立法政策の問題だが、見過ごせないほどの極端だから、違憲としたと思います。
しかし、目的の立法政策も説得的な理由がない以上、目的自体違憲とすべきだろうということです。
しかし、なぜ尊属のみを加重したのかの説得的な理由はありません。
つまり、尊属以外、例えば伯父や伯母、兄弟等に養育された場合であっても尊重報恩も有り得るのに、なぜ尊属に限定したのか。
尊属を尊重すべきなら、尊属以外殺人も加重すべきなのは明らかなのに、なぜ尊属に限定したのか。
そこに14条1項違反があるといえるのではないか。
このことについて、立法府の意思、判断を尊重し、目的は不合理でないというなら、田中裁判官意見と同じく、いかなる刑罰をもって臨むかもむしろ立法政策の問題と考えるほうが筋が通ります。
なので手段も問題ないはずと。
そして、刑が過酷かどうかは、14条1項の見地ではなく、36条の残虐刑に該当するかを検討すべきで、とも考えられます。
しかし、そうではなく、目的自体も違憲とした方が筋が通ります。
目的は立法政策の問題でOK、手段は立法政策の問題だが、見過ごせないほどの極端だから、違憲としたと思います。
しかし、目的の立法政策も説得的な理由がない以上、目的自体違憲とすべきだろうということです。
事例研究行政法第2版
第1版と違うかなぁって問題が見受けられたけど、比較はしていないので真偽のほどは不明。
相変わらず深い問題に感心する。
申し出ると申請は違う。
法の規定から判断ってのが難しい。
原告適格はあの長いのが必須なのか？
第1版と違うかなぁって問題が見受けられたけど、比較はしていないので真偽のほどは不明。
相変わらず深い問題に感心する。
申し出ると申請は違う。
法の規定から判断ってのが難しい。
原告適格はあの長いのが必須なのか？
処分性の意義について解釈が必要なのは、典型的な行政行為以外の行為に取消訴訟の対象たる処分として認められるかどうかが重要です。
そして、典型的な行政行為は、権限ある機関(行政主体の最終的な判断を決定し、外部に表示することができる機関、すなわち、行政庁)の一方的意思表示により、法的地位が認められるものでしょう。
不利益処分など、ある地位の得喪は典型的な行政行為なので、処分性の解釈は不要だと思います。
処分に公定力を認め、取消訴訟によらなければ取り消されないとした立法政策的な判断から取消訴訟の対象たりうるかを判断するのであり、典型的な行政行為は当然に取消訴訟の対象であるといえるからだと思います。
そして、典型的な行政行為は、権限ある機関(行政主体の最終的な判断を決定し、外部に表示することができる機関、すなわち、行政庁)の一方的意思表示により、法的地位が認められるものでしょう。
不利益処分など、ある地位の得喪は典型的な行政行為なので、処分性の解釈は不要だと思います。
処分に公定力を認め、取消訴訟によらなければ取り消されないとした立法政策的な判断から取消訴訟の対象たりうるかを判断するのであり、典型的な行政行為は当然に取消訴訟の対象であるといえるからだと思います。
憲法の判例には、違憲判決として様々な種類がある。
法令違憲
当該規定には合憲的適用の余地はないとするもの
適用違憲
法令自体は合憲であるが、当該事件の特定事例への適用関係においては違憲であるとするもの
法令違憲は、政治部門、立法部門への攻撃であるのに対し、
適用違憲は、政治部門、立法部門の意思を尊重しつつ、当事者救済の機能を果たす
しかし、適用違憲は、当該規定を異なる事例に適用した場合に合憲かどうかが明らかにならないため必ずしも明確ではなく、不公平を生じうる。
また、法令の一部違憲の判断もある。
特定事例に関して当該規定の適用が否定されることは、法令の一部を違憲とすることと同視し得るため、法令の一部違憲の判断とすること
この場合は、当該規定が一部のみ違憲とすることが可能かどうかの問題が生じる。
他にも処分違憲、運用違憲がある。
法令違憲
当該規定には合憲的適用の余地はないとするもの
適用違憲
法令自体は合憲であるが、当該事件の特定事例への適用関係においては違憲であるとするもの
法令違憲は、政治部門、立法部門への攻撃であるのに対し、
適用違憲は、政治部門、立法部門の意思を尊重しつつ、当事者救済の機能を果たす
しかし、適用違憲は、当該規定を異なる事例に適用した場合に合憲かどうかが明らかにならないため必ずしも明確ではなく、不公平を生じうる。
また、法令の一部違憲の判断もある。
特定事例に関して当該規定の適用が否定されることは、法令の一部を違憲とすることと同視し得るため、法令の一部違憲の判断とすること
この場合は、当該規定が一部のみ違憲とすることが可能かどうかの問題が生じる。
他にも処分違憲、運用違憲がある。
LECの総合案内はナビダイヤルとかいうのに統合されたようです。
今日携帯から掛けたら、ブツっと切れました。
固定電話から掛けたら同じくブツっと切れました。
固定電話はひかり電話。
どうやらナビダイヤルとかいうのはつながらないらしいです。
携帯からも繋がらないってどういうこと！？
仕方ないので本校に掛けたら教えてくれました。すごく丁寧でした。
なので、自宅受講で公開模試第2回を申し込みました。
仕組みが良く分かりませんでしたが、Web申し込みで3,000円割引きでした。
今日携帯から掛けたら、ブツっと切れました。
固定電話から掛けたら同じくブツっと切れました。
固定電話はひかり電話。
どうやらナビダイヤルとかいうのはつながらないらしいです。
携帯からも繋がらないってどういうこと！？
仕方ないので本校に掛けたら教えてくれました。すごく丁寧でした。
なので、自宅受講で公開模試第2回を申し込みました。
仕組みが良く分かりませんでしたが、Web申し込みで3,000円割引きでした。
XとYの間で金銭消費貸借契約があった。
Xが借主、Yが貸主。
この際、担保として、XがAに対して有していた売買代金債権をYに譲渡担保した。
しかし、XとAの間の代金債権には譲渡禁止特約が付されていた。
そこで、借主XはYに対して、譲渡禁止特約により、譲渡担保契約は無効である旨主張した。
認められるか？
X←Y
↓譲渡禁止特約あり、債権をYに譲渡担保
A
結論
認められない。
契約自由の原則から、債権の譲渡禁止を定めることは当然認められるため、466条2項をわざわざ規定したのは、譲渡禁止特約は債権的効力のみならず、物権的効力も認められるとしたものである。
また、善意の第三者は466条2項で保護されるが、重過失ある者は悪意と同視しうる。
よって、譲受人が悪意、重過失であれば、原則無効である。
しかし、これは債務者Aを保護する目的であり、債権者Xを保護する利益はない。
よって、債権者Xは、債務者Aに譲渡の無効を主張する意思が明らかであることなどの特段の事情が無い限り、譲渡禁止特約の無効を理由に譲渡の無効を主張することはできない。
Xが借主、Yが貸主。
この際、担保として、XがAに対して有していた売買代金債権をYに譲渡担保した。
しかし、XとAの間の代金債権には譲渡禁止特約が付されていた。
そこで、借主XはYに対して、譲渡禁止特約により、譲渡担保契約は無効である旨主張した。
認められるか？
X←Y
↓譲渡禁止特約あり、債権をYに譲渡担保
A
結論
認められない。
契約自由の原則から、債権の譲渡禁止を定めることは当然認められるため、466条2項をわざわざ規定したのは、譲渡禁止特約は債権的効力のみならず、物権的効力も認められるとしたものである。
また、善意の第三者は466条2項で保護されるが、重過失ある者は悪意と同視しうる。
よって、譲受人が悪意、重過失であれば、原則無効である。
しかし、これは債務者Aを保護する目的であり、債権者Xを保護する利益はない。
よって、債権者Xは、債務者Aに譲渡の無効を主張する意思が明らかであることなどの特段の事情が無い限り、譲渡禁止特約の無効を理由に譲渡の無効を主張することはできない。
自動車の留保所有権者は、債務者との間で債務者が支払いが怠って期限の利益を放棄したら、自動車の引渡請求ができるとする約定があった。
後日、債務者が支払いを怠った。
その後、当該自動車を駐車していた駐車場の所有者から、留保所有権者に対して撤去及び使用料相当金額の請求を受けた。
判例は、
「期限の利益を放棄した場合 留保所有権者は当該動産を占有し、処分することができる権能を有するから、原則として当該動産に基づく責任を負う。
もっとも、当該動産が第三者の土地所有権を妨害している事実を告げられる等して、知った時点から不法行為責任を負う。」
ちょっと意外でした。
留保所有権者は、支払いを怠ったら引渡請求を主張できるだけで、主張しなければ所有権はないのかと思いました。
後日、債務者が支払いを怠った。
その後、当該自動車を駐車していた駐車場の所有者から、留保所有権者に対して撤去及び使用料相当金額の請求を受けた。
判例は、
「期限の利益を放棄した場合 留保所有権者は当該動産を占有し、処分することができる権能を有するから、原則として当該動産に基づく責任を負う。
もっとも、当該動産が第三者の土地所有権を妨害している事実を告げられる等して、知った時点から不法行為責任を負う。」
ちょっと意外でした。
留保所有権者は、支払いを怠ったら引渡請求を主張できるだけで、主張しなければ所有権はないのかと思いました。