論文公開模試

論文公開模試を受けてきました。

2年ぶりの公開模試です。


結構時間は余るものですね。受講生も民法なんか30分ぐらい前からゾロゾロと提出されていました。

しかし、私の出来はイマイチでした。
なんか出題者の裏を読もうとして自滅した感じです。

問題文に対する姿勢を見直すことができたので、良かったと思います。


特に刑法の前田教授の出題は良かったです。

緊急避難

暴力団事務所に監禁されていた者が、監禁状態から脱出するため事務所に放火した場合。

緊急避難の成否がまず問題となっているのですが、正当防衛はなぜ検討しないのでしょう?

監禁状態が急迫不正の侵害に当たると思うのですが。
当たらないなら緊急避難の現在の危難も検討する必要がありそうなのに、していないので、そこは問題じゃなさそうです。

侵害行為に対する防衛行為ではないから?


ちょっと不明です。

刑法の各論

刑法の各論で、要件の順序ってあるんですかね？

客観的要件、主観的要件の順で論じれば、その内部での順序は問わないのかなぁ？？

毀棄罪とかって難しいかも。
物の効用を害するとし、一時的であっても隠匿も含まれるとするのが、判例だったかな。


偽造罪の保護法益が、文書に対する社会一般の信用にあることから、
偽造とは、有形偽造のことをいい、名義人以外の者が、名義を冒用して文書を作成することをいう。

すなわち、文書の名義人と作成者の人格的同一性を偽ることである。
（代理名義の冒用の場合は、代理権限のない者が、文書を作成したことともいう。）

もっとも、作成者は、現に作成した者をいうのではなく、文書の効果が帰属する者のため、代理名義の冒用の場合も、名義人と作成者の人格的同一性を偽ることに変わりはない。


#ただし、判例は作成者は、文書の意思、観念の主体としています。




辰巳の解説って争いなさそうなことでも書いていたりしますが、必要なのかどうなのかが最近良く分からないです。


自動車事故で業務上過失致傷罪の時、「業務」の意義を書いたり、ピストルで射殺した場合に、殺人行為があり、被害者が死亡し、行為と結果に因果関係があるから殺人罪と書いたり。

因果関係もいつも書かれているわけでもないのです。



また、先の記事でも書きましたが、教唆と共同正犯の違いをほとんどの場合書いているのかなぁと思っていたら、教唆として話を進めていたり。



甲は、自己のアリバイを偽造するため、丙らに依頼し、共謀して、犯行日時にセットしたビデオカメラで、甲、乙、丁が、丁宅にいた状況を撮影した。

とあれば、証拠偽造罪の共同正犯かと思いました。

証拠偽造

犯人の証拠偽造罪は条文上「他人の」とあり、否定される。

これは犯人が自己の犯罪についての証拠偽造は当然に有り得ることであるから、期待可能性がないから排除したものといえる。


しかし、他人を教唆して証拠偽造をさせた場合、刑事司法作用の侵害は大きくなるため、犯人の防御権の濫用というべきであり、処罰される。


では、他人とともに共同して行った場合は?

おまけで付いてきた問題にこのようなことが書いてあったので、
消極的身分犯を論じさせて、
非身分者も身分者を通じて法益侵害がなし得ることから、逆に身分があれば犯罪とならない消極的身分者も非身分者とともに法益侵害可能であるから処罰されると解する。

そして、証拠偽造罪は犯人は正犯たりえないが、他人と共同して法益侵害をするのは教唆犯同様、防御権の逸脱といえ、真正身分犯の共同正犯となり得る…
とか未知の論点書くのかなぁと答案構成したら、ただの証拠偽造の教唆でした。

答案返却

下三法が返却されて来ました。

なんだか、採点者のコメントが良く分からないです。


問1で任意取調べの際に弁護士に合わせなかった措置で、
接見交通権の重要性（3つ。後見的役割、防御活動、被疑者の防御権）を厚く書いて、弁護士が来ていることの伝達義務違反だとし、

問2で検察庁で設備がなく接見させなかった措置について論じる際に、
前述のように接見交通権の重要性に鑑み、
と書いたら、

接見交通権を39条1項の趣旨から論じて下さいと書かれてました。

問1で書いたことを再度書くのでしょうか？？




返却された答案を見ると、問題が元々判例をそのまま組み合わせた問題なので何とも言えませんが、判例を示して下さいしか書かれていないのが多いです。


判例の言い回しを知らなかったので書けないため頭で考えて書いているのですが、判例を示して、と言われたら意味がないです。

本試験では、過去問も含め判例そのままは出ないのですから、判例の規範丸写しを良しとする採点はどうかと思いました。

今年で5年目ですが、2年ぐらい前はそこまでは書かれなかったので、最近の合格者はそういう採点をするんでしょうか？


これでは、知識のみで合否が決まることになるんじゃないですかね？

判例を知っているに越したことはないとは思いますが…。

論文

論文予想答練やってます。
基本的問題ばかりなので、基本的事項を厚く書くという本試験っぽくないのですが、刑法は結構考えられてます。


おまけでついて来る元司法試験考査委員、大学教授の過去出題した問題がいい感じです。


刑訴法なんて本試験よりも数倍難しいです。

なんてことない問題に見えて、伝聞、違法収集証拠、別件捜索差押、自白法則、補強法則を網羅的に問う問題が最高でした。


死んだのは民法です。
再売買の予約契約なのに、実質は譲渡担保として認められないかなんて、そんな発想は私には無理でした。
集合譲渡担保と将来の集合債権譲渡は、難しい比較問題でした。



憲法の問題もやってます。

忘れてたので、記述。


14条1項の平等は人の差異に基づいた合理的取扱なら許される相対的平等をいう。
そしてその合理的取扱というためには、後段列挙事由が問題なら合理的とは認めにくいことから違憲性の推定が働き、厳格な基準で判断すべきである。
後段列挙事由以外ならば、精神的自由や選挙権などの重要な権利に関する取扱ならば、厳格な合理性の基準、それ以外なら合理性の基準で判断すべきである。

そして、その判断に際して、取扱の目的、趣旨、効果、制約される側の権利の性質、程度を総合考慮すべきである。


年齢による取扱の差異は、どうにもならない内容であり、それによって制約される権利は〇〇なため、〇〇で判断する。

債権譲渡と取消

債権譲渡と取消は、取消原因によって結論が異なる見解もありますね。

ともに譲受人たる第三者が勝つかと思ってました。


詐欺取消の場合。

債権譲渡において対抗できる事由は、債務者が債権譲渡に関与しえず保護する必要があることから、広く取消の基礎となる事由も含む。

しかし、譲受人は取消前の第三者として96条3項で保護されないか?

騙された人にも帰責性があるとしても債権者は譲渡によって取消を免れることになるため、不当である。

よって96条3項の第三者にあたるが、468条2項が優先され、債務者は対抗できる。



虚偽表示の取消の場合。

94条2項の第三者として保護されないか?

虚偽表示の場合は債務者の帰責性も大きく、第三者を保護する必要も高い。

よって94条2項の第三者として保護される。



ついでに。

解除前の第三者の場合。


解除の基礎となる事由も含む。

そして545条1項但書の第三者として保護されないか?

解除において、債務者の帰責性は低い。
また、解除前の法律関係を基礎として新たに利害を有するに至った第三者を保護すべきだが、解除によって消滅する債権の譲受人は含まない。

よって債務者は対抗できる。

商法答案返却、憲法第3回

商法の答案が返却されてきました。


むちゃくちゃ厳しいです…。


4回分8通あるのですが、そのうち、1通だけ25点、後は全部24点…。

合格点50点が1回もない…。


しかし、採点がちょっと変なのもあるので、とりあえず指摘されたところの復習をきっちりやります。

特に会社法28条4号の設立費用の制度趣旨。

判例は、変態設立事項として記載された設立費用に関してのみ債権者は請求しうるとしますが、
それでは、債権者にとって取引の安全を害するため、
発起人及び設立中の会社の権限内の行為は、全て会社に帰属する。

そして、変態設立事項については、会社と発起人の内部的求償を記載したものと解する。

よって、債権者は会社に対して全額求償でき、会社は設立費用を超えた分を発起人に求償し得る。



憲法第3回をやりました。

1問目はいいんですが、2問目は失敗しました。
2問目という大問なのに、規範なく、あてはめをだらだらと書いてしまいました。
時間不足もあったのですが、憲法の答案としてまずいです。


ちくしょー、がんばろ。

論文予想答練憲法

論文予想答練も下三法が終わり、憲法に突入しました。

憲法は難しい問題が多いです。結構良問ではないでしょうか。



しかし、辰巳の答練は、上三法のスケジュールが無茶苦茶ですね。


憲法は刑訴法の提出締切後、提出までに4日しか時間がありません。

刑訴法が6月9日締切で提出したのですが、憲法は6月13日(土)が締切です。


で、民法、刑法がともに6月20日(土)締切なのに、どちらも発送が6月13日(土)。

ということは、届くのはおそらく6月15日(月)でしょうから、頑張って6月12日(金)までに憲法を仕上げても、13日、14日は民法、刑法に取り掛かれないことになります。

なんじゃ、このスケジュールは？？


ただ、発表後コースであれば、刑法は26日締切なので、それまでに間に合えばよさそうです。

しかし、全然予習する時間がない！！！

論文答練は、刑法がいつも悪く不安なので、時間を掛けたかったなぁ。


論文公開模試が終わったら、刑法と下三法を重視します。


久しぶりに単語帳を買ってきました。

民訴法の定義を書き込んで暗記に励んでいます。

訴因変更

訴因変更の要否ってやつは、持っているスタ100ではダメですね。


現在の判例の流れは、抽象的防御説でも具体的防御説でもありません。



訴因は、①審判対象を画する機能と②被告人の防御権を確保する機能があります。

そこで、まずは①の機能を重視し、具体的事実の変化が、審判対象を確定できないならば、訴因変更が必要となります。


次に、審判対象が確定できるなら、②の機能を重視します。

すなわち、被告人の防御活動の確保に重要な事項の変化でなければ、訴因変更は不要とします。

そして、重要な変化であっても具体的な審理経過等によって被告人の防御に不利益が及ぼさないのであれば、訴因変更は不要であり、及ぼすのであれば必要となります。

そして、縮小認定の可否がありうるのは、被告人の防御に不利益が及ばない場合なので、訴因変更は不要になります。



多分、この流れであっていると思いますが、いかがでしょうか？

取締役の責任

取締役の会社に対する責任と第三者責任


会社に対する責任
損害の発生
忠実義務、善管注意義務違反とする任務懈怠行為
因果関係
任務懈怠行為に対する故意、過失


第三者責任
第三者の損害の発生
損害発生につながる任務懈怠行為
因果関係
法定責任と解するため、任務懈怠行為に対する故意、過失

共同被告人

共同被告人に証人適格がないのは供述義務を負わせるから、包括的黙秘権の侵害になるからである。


供述拒否権があるから意味がないと思ってました。
だから、共同被告人が自白するなら供述拒否権の放棄であり、証人適格があると。

違いますね。



共同被告人が自白してこれを他方被告人の証拠と用いるなら、他方被告人は反対尋問権を行使しうるし、自白被告人が包括的黙秘権を行使したなら、反対尋問権の保障がなく、証拠能力を欠き証拠とならないというべきである。


自白しているなら証拠能力が認められるのは、証人適格を有するからではないですね。

刑訴法第２回

今日も午前中仕事でした。不規則な仕事時間は結構体を疲労させます。

午後にハンズに行ってボールペンを買ってきました。

以前使用していたドクターグリップの替芯に不満があり、最悪になってきたので替えました。

ドクターグリップは、今まで3本、替芯は10本ぐらい使用してきましたが、私の手には馴染みませんでした。

でも、これが最良と言い聞かせつつ使用していたのですが、替芯で使用途中なのに文字のかすれが発生し、替芯を3個買ったのに2個とも途中でかすれ嫌気がさしたので買い直しました。

最近は、持ちやすさもさることながら、インクの出に力を注いでいますね。
油性ボールペンでもスラスラ出るのを買ってきました。


論文予想答練刑訴法第2回を買ってきたボールペンでやりました。

やり易かったです。

2問とも典型論点にちょっと捻りを入れてあり面白かったです。


家族にさらっと読めると評判の有斐閣の刑事訴訟法のSシリーズ第4版を買ってきてと頼んだら、民事訴訟法第6版を買ってきてくれました。

ちょっと悲しいです。

また月曜日に買ってきます。

ついに論文試験の受験資格をゲット

昨日発表がありました。

ついに論文試験の受験資格をゲットしました。


私にストップウォッチに便利さを教えてくれた方の番号はありませんでした。


海の日まで駆け抜けます。
仕事をいかに手抜きするかを考えますｗｗ

明日

いよいよ、明日、というか、本日16時半からネットで見れます。

仕事しながらドキドキです。