日曜答練刑訴法第2回をやりました。
今回の第1問はあり得ないですね。
それなりに条文を見ながら書きましたが。
判例も知っていたのですが、結論しか知りません。
メモ、備忘録等も対象ということで、どんなものでもそうなのかと思ってました。
今回の第1問はあり得ないですね。
それなりに条文を見ながら書きましたが。
判例も知っていたのですが、結論しか知りません。
メモ、備忘録等も対象ということで、どんなものでもそうなのかと思ってました。
日曜答練民訴法第3回の答案が返ってきました。
訴訟告知の問題と、不法行為の一部請求と過失相殺、外側説、既判力の総合問題の2問でしたが、前者は22点、後者は24点。
がびーん。
最近、民訴が怖いです。
訴訟告知は、訴訟告知に当たるかを論じていないので、仕方ないのですが、後者は全てに触れているのですが、24点。
やはり厚みが足りないのでしょうか。
第4回も1問目、2問目とも悪いと思います。
請求権競合と請求の併合については、請求権競合をきちんと書けてないし、訴訟物論争も書いていません。
こういう基礎的なところはやはりダメでした。
今、きちんとそのあたりも今年中に復習を終わらせるべきやってます。
刑訴法は、大丈夫かな。
LECの第4回の答案が返ってきましたが、網羅的に拾えているのに、やはり24.5点。
合格答案にはあと一歩足りない。
反復自白の理由をきちんと書いてとの指摘でした。
第一自白における不任意自白が第二自白において完全に遮断しているような状況にある場合には、第二自白は任意自白として認められる
というのがいいのかな。
訴訟告知の問題と、不法行為の一部請求と過失相殺、外側説、既判力の総合問題の2問でしたが、前者は22点、後者は24点。
がびーん。
最近、民訴が怖いです。
訴訟告知は、訴訟告知に当たるかを論じていないので、仕方ないのですが、後者は全てに触れているのですが、24点。
やはり厚みが足りないのでしょうか。
第4回も1問目、2問目とも悪いと思います。
請求権競合と請求の併合については、請求権競合をきちんと書けてないし、訴訟物論争も書いていません。
こういう基礎的なところはやはりダメでした。
今、きちんとそのあたりも今年中に復習を終わらせるべきやってます。
刑訴法は、大丈夫かな。
LECの第4回の答案が返ってきましたが、網羅的に拾えているのに、やはり24.5点。
合格答案にはあと一歩足りない。
反復自白の理由をきちんと書いてとの指摘でした。
第一自白における不任意自白が第二自白において完全に遮断しているような状況にある場合には、第二自白は任意自白として認められる
というのがいいのかな。
短答オープン秋期の最終回第10回を受けてきました。
憲法、民法が17点、18点と高得点だったのに、
刑法が最悪。
15点いかないとは。
50点いきませんでした。
1月からスタートする短答オープンを申し込んできました。
必勝短答！！来年は必ず論文まで行きまっせ！
憲法、民法が17点、18点と高得点だったのに、
刑法が最悪。
15点いかないとは。
50点いきませんでした。
1月からスタートする短答オープンを申し込んできました。
必勝短答！！来年は必ず論文まで行きまっせ！
鈴木重勝教授の出題された問題で難問でしたが、解説が非常にためになりました。
刑訴法のLECの答案が返ってきました。2通とも24点。
勉強して下さいと書かれてました。
ちょっと刑訴法は得意になっていたのでナメてました。
反省です…。
刑訴法のLECの答案が返ってきました。2通とも24点。
勉強して下さいと書かれてました。
ちょっと刑訴法は得意になっていたのでナメてました。
反省です…。
先日の記事は、以下のように解決しました。
主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も消滅するため、
その後の保証債務者の債務の承認はもとより、
保証債務者の主債務の消滅時効の援用も意味がない
と考えるのが、もっとも筋が通ると思います。
保証人が保証債務を承認後、主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も付従性により消滅。
主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も付従性により消滅。
主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者は主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。
主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者が債務を承認しても、主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。
主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も消滅するため、
その後の保証債務者の債務の承認はもとより、
保証債務者の主債務の消滅時効の援用も意味がない
と考えるのが、もっとも筋が通ると思います。
保証人が保証債務を承認後、主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も付従性により消滅。
主債務者が消滅時効を援用したら、その段階で保証債務も付従性により消滅。
主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者は主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。
主債務が消滅時効経過後なら、保証債務者が債務を承認しても、主債務の消滅時効を援用できる。
#ポイントはこの場合、主債務者の消滅時効の援用がされていないこと。
民法の時効の援用の疑問。
AがBに100万円を貸し、Cが通常の保証人という事例。
１）消滅時効が経過したので、主債務者Bが援用した場合。
この場合、主債務者Bの債権が消滅するため、付従性によりCの保証債務も消滅すると解説されます。
よって、この場合、AはCに請求できない。
２）消滅時効が経過したが、保証人Cが債務を承認したが、Bが消滅時効を援用した場合。
この場合は、どうなるんでしょう？？
よく言われるのは、主債務者が何もしていない時に、保証人Cが債務を承認したが、主債務者の消滅時効を援用することができるってあります。
ということは、Bが消滅時効を援用した後、援用しなければ、時効の相対効により、保証人Cの債務は存続する？？
１）と結論が異なることにならないでしょうか？
ａ）保証人Cが債務を承認したが、主債務者Bの時効消滅を援用→可能
ｂ）保証人Cが債務を承認したが、主債務者Bが時効消滅を援用したため、保証人Cも主債務者の時効消滅を援用→？？
ｃ）主債務者Bが時効消滅を援用したが、保証人Cが債務を承認したが、主債務者の時効消滅を援用→？？
あれ～～どうだったっけかなぁ？？
特に疑問なのは、ｃ）の場合。先に主債務者Bが時効消滅を援用すれば、１）と同じく付従性により、保証人Cの保証債務は消滅するはずなのに、保証人Cが債務を承認したら復活するのか？？
どっかに文献ないかなぁ…。
AがBに100万円を貸し、Cが通常の保証人という事例。
１）消滅時効が経過したので、主債務者Bが援用した場合。
この場合、主債務者Bの債権が消滅するため、付従性によりCの保証債務も消滅すると解説されます。
よって、この場合、AはCに請求できない。
２）消滅時効が経過したが、保証人Cが債務を承認したが、Bが消滅時効を援用した場合。
この場合は、どうなるんでしょう？？
よく言われるのは、主債務者が何もしていない時に、保証人Cが債務を承認したが、主債務者の消滅時効を援用することができるってあります。
ということは、Bが消滅時効を援用した後、援用しなければ、時効の相対効により、保証人Cの債務は存続する？？
１）と結論が異なることにならないでしょうか？
ａ）保証人Cが債務を承認したが、主債務者Bの時効消滅を援用→可能
ｂ）保証人Cが債務を承認したが、主債務者Bが時効消滅を援用したため、保証人Cも主債務者の時効消滅を援用→？？
ｃ）主債務者Bが時効消滅を援用したが、保証人Cが債務を承認したが、主債務者の時効消滅を援用→？？
あれ～～どうだったっけかなぁ？？
特に疑問なのは、ｃ）の場合。先に主債務者Bが時効消滅を援用すれば、１）と同じく付従性により、保証人Cの保証債務は消滅するはずなのに、保証人Cが債務を承認したら復活するのか？？
どっかに文献ないかなぁ…。
今日は久しぶりの短答オープン第8回を受けてきました。
何だか結構すっきりしながら解いてたのですが、久しぶりに憲法が時間内に終了しました。
しかしやっぱり民法が沈みます。刑法も思ったほど上がらず。
また合推は超えないかなぁ。結構低いのですが…。
何だか結構すっきりしながら解いてたのですが、久しぶりに憲法が時間内に終了しました。
しかしやっぱり民法が沈みます。刑法も思ったほど上がらず。
また合推は超えないかなぁ。結構低いのですが…。
やっと伝聞法則の流れのある論証が自分の中で確立しました。
まず、伝聞法則の前に、当該証拠に厳格な証明が必要かどうかを論じます。
当該証拠の立証趣旨(規則189条1項)は、犯罪事実の客観的構成要件要素である。
よって、刑罰権の存否を画する「事実」であるから、証拠調べを経た証拠能力ある「証拠」によって「認定」される厳格な証明によらなければならない(317条)。
そして、当該証拠が、法律的関連性として問題となる伝聞証拠に該当するならば、伝聞法則として原則証拠能力が否定される(320条1項)。
伝聞法則は、伝聞証拠が人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程において誤り介入のおそれがあるから、反対尋問(憲法37条2項)等によって、その真実性をチェックする必要があることから認められるものである。
よって、伝聞証拠は公判廷外の供述で、その内容の真実性が問題となる証拠をいうとすべきである。
まず、伝聞法則の前に、当該証拠に厳格な証明が必要かどうかを論じます。
当該証拠の立証趣旨(規則189条1項)は、犯罪事実の客観的構成要件要素である。
よって、刑罰権の存否を画する「事実」であるから、証拠調べを経た証拠能力ある「証拠」によって「認定」される厳格な証明によらなければならない(317条)。
そして、当該証拠が、法律的関連性として問題となる伝聞証拠に該当するならば、伝聞法則として原則証拠能力が否定される(320条1項)。
伝聞法則は、伝聞証拠が人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程において誤り介入のおそれがあるから、反対尋問(憲法37条2項)等によって、その真実性をチェックする必要があることから認められるものである。
よって、伝聞証拠は公判廷外の供述で、その内容の真実性が問題となる証拠をいうとすべきである。
ドコモのUSBケーブルは充電もでき、充電のON/OFFスイッチもあり、通信もできるすぐれものです。
ドコモからは、無償でdatalinkソフトが提供されているので、このUSBケーブルさえあれば簡単にバックアップを取ることができます。
NTTドコモ FOMA 充電機能付USB接続ケーブル02 AMD59016
ドコモからは、無償でdatalinkソフトが提供されているので、このUSBケーブルさえあれば簡単にバックアップを取ることができます。
NTTドコモ FOMA 充電機能付USB接続ケーブル02 AMD59016
自白について
証拠能力の問題として、自白法則が、証明力の問題として、自白の補強法則があります。
自白法則
任意性の疑いのある自白は証拠能力を欠く。
自白とは、自己の犯罪事実の全部又は主要部分についての被告人の供述である。
自白はその証拠価値が高いことから、そのまま信用すると、誤判のおそれや、自白獲得のために人権侵害のおそれがある。
そこで、任意性がないとの疑いのある自白には証拠能力を否定する自白法則が規定されている(憲法38条2項、法319条1項)。
自白法則の趣旨
反対説：違法収集証拠の一環として、自白獲得の手続きが違法なら、違法収集証拠として排除される。
×違法な手続きでなくとも任意性に疑いのある場合もありうる。
自白法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止及び自白強要の禁止を目的と解するため、
①虚偽自白の誘発のおそれがないこと、
又は、
②自由な意思に基づいた自白であること
を満たせば、任意性がある自白として証拠能力が認められる。
自白の補強法則
自白が唯一の証拠であるときは、裁判所は有罪認定ができないとする補強法則が規定されている(憲法38条3項、法319条2項)。
補強法則の前提として、補強証拠となりうる証拠適格には、証拠能力があり、自白のみでは有罪となし得ないのであるから、自白と独立した証拠が必要である。
この補強法則としての補強証拠の必要な範囲については、
反対説：犯罪の客観的事実について必要であり、何人かの犯罪行為がなされたことまで必要
×一部でも証拠がなければ、自白しているにもかかわらず有罪として認定できないのは、捜査機関に無理を強いる。
補強法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止、人権保障の点から間接的に自白強要の禁止が導かれるため、
自白の真実性を担保する証拠であればよいと解する。
自白調書
さらに自白調書として322条1項但書の適用から319条が準用されるが、自白と不利益な事実の承認とあることから、
自白については、319条の問題、それ以外を322条1項但書の問題と解する。
証拠能力の問題として、自白法則が、証明力の問題として、自白の補強法則があります。
自白法則
任意性の疑いのある自白は証拠能力を欠く。
自白とは、自己の犯罪事実の全部又は主要部分についての被告人の供述である。
自白はその証拠価値が高いことから、そのまま信用すると、誤判のおそれや、自白獲得のために人権侵害のおそれがある。
そこで、任意性がないとの疑いのある自白には証拠能力を否定する自白法則が規定されている(憲法38条2項、法319条1項)。
自白法則の趣旨
反対説：違法収集証拠の一環として、自白獲得の手続きが違法なら、違法収集証拠として排除される。
×違法な手続きでなくとも任意性に疑いのある場合もありうる。
自白法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止及び自白強要の禁止を目的と解するため、
①虚偽自白の誘発のおそれがないこと、
又は、
②自由な意思に基づいた自白であること
を満たせば、任意性がある自白として証拠能力が認められる。
自白の補強法則
自白が唯一の証拠であるときは、裁判所は有罪認定ができないとする補強法則が規定されている(憲法38条3項、法319条2項)。
補強法則の前提として、補強証拠となりうる証拠適格には、証拠能力があり、自白のみでは有罪となし得ないのであるから、自白と独立した証拠が必要である。
この補強法則としての補強証拠の必要な範囲については、
反対説：犯罪の客観的事実について必要であり、何人かの犯罪行為がなされたことまで必要
×一部でも証拠がなければ、自白しているにもかかわらず有罪として認定できないのは、捜査機関に無理を強いる。
補強法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止、人権保障の点から間接的に自白強要の禁止が導かれるため、
自白の真実性を担保する証拠であればよいと解する。
自白調書
さらに自白調書として322条1項但書の適用から319条が準用されるが、自白と不利益な事実の承認とあることから、
自白については、319条の問題、それ以外を322条1項但書の問題と解する。
事業譲渡とは、
ある事業目的のため、組織化され有機的一体として機能する財産の全部または一部を譲渡し、
譲受会社はその全部または一部を承継し、
譲渡会社はその譲渡の限度で競業避止義務を負うもの。
この事業譲渡は、重要なものであるため、467条1項1号、2号、309条2項11号により株主総会の特別決議が必要となる。
しかし、株主総会の特別決議に瑕疵があれば、譲渡の重要性から一般原則により無効となる。
無効となった場合は、誰でも無効主張をなし得る。
相手方も、譲渡会社から無効主張をなし得るまでは不安定な地位になるから、信義則に反するなどの特段の事情がない限り、無効主張をなし得る。
ある事業目的のため、組織化され有機的一体として機能する財産の全部または一部を譲渡し、
譲受会社はその全部または一部を承継し、
譲渡会社はその譲渡の限度で競業避止義務を負うもの。
この事業譲渡は、重要なものであるため、467条1項1号、2号、309条2項11号により株主総会の特別決議が必要となる。
しかし、株主総会の特別決議に瑕疵があれば、譲渡の重要性から一般原則により無効となる。
無効となった場合は、誰でも無効主張をなし得る。
相手方も、譲渡会社から無効主張をなし得るまでは不安定な地位になるから、信義則に反するなどの特段の事情がない限り、無効主張をなし得る。
有利発行の際に、株主総会特別決議を欠いたら、無効原因になるかという有名論点があります。
この問題が日曜答練第4回に出たのですが、公告について全く触れていませんでした。おかしいなぁ。
第三者に対する有利発行であるのに、株主総会特別決議を経なかったのは、新株発行無効原因となるか？
828条1項2号は、無効原因の明文がない。
新株発行は、多数の利害関係人が発生する。すると、新株発行無効とすると、多数の利害関係人に影響を及ぼすことから、無効原因は限定して解すべき。
すなわち、重要な法令、定款違反の場合にのみ無効原因となる。
では、第三者に対する有利発行の場合、株主総会特別決議の欠缺は、無効原因となるか？
新株発行は、取締役会設置会社では、取締役会の権限であり、業務執行の一環としてなされる。
よって、新株発行は原則として株主の保護を図る必要はない。
さらに、株主の保護を図る必要のある有利発行か否かは、新株発行の資金調達の目的達成し得る限度であるかどうかから決するべき。
有利発行である場合に、株主総会特別決議が必要となる。
この趣旨は、株主の経済的利益の損失、持株比率の低下等の不利益を防止するため。
この場合、株主への通知、公告は不要であるが、通知、公告がなされていれば、株主には差し止めの機会があったのだから、保護不要。
株主の経済的損失は、423条、429条責任や新株取得者の差額払込責任によって保護される。
よって、通知・公告なく、株主総会特別決議を欠いた場合には無効原因になるが、通知・公告があれば、株主総会特別決議を欠いても無効原因にはならない。
このように書いたのですが、有利発行の効力を論じて下さいとコメントされました。
無効原因にならない。よって、通知・公告がなされた場合には、株主総会特別決議を欠いたとしても本件有利発行は有効である。
と書かないとダメだったのかな。
この問題が日曜答練第4回に出たのですが、公告について全く触れていませんでした。おかしいなぁ。
第三者に対する有利発行であるのに、株主総会特別決議を経なかったのは、新株発行無効原因となるか？
828条1項2号は、無効原因の明文がない。
新株発行は、多数の利害関係人が発生する。すると、新株発行無効とすると、多数の利害関係人に影響を及ぼすことから、無効原因は限定して解すべき。
すなわち、重要な法令、定款違反の場合にのみ無効原因となる。
では、第三者に対する有利発行の場合、株主総会特別決議の欠缺は、無効原因となるか？
新株発行は、取締役会設置会社では、取締役会の権限であり、業務執行の一環としてなされる。
よって、新株発行は原則として株主の保護を図る必要はない。
さらに、株主の保護を図る必要のある有利発行か否かは、新株発行の資金調達の目的達成し得る限度であるかどうかから決するべき。
有利発行である場合に、株主総会特別決議が必要となる。
この趣旨は、株主の経済的利益の損失、持株比率の低下等の不利益を防止するため。
この場合、株主への通知、公告は不要であるが、通知、公告がなされていれば、株主には差し止めの機会があったのだから、保護不要。
株主の経済的損失は、423条、429条責任や新株取得者の差額払込責任によって保護される。
よって、通知・公告なく、株主総会特別決議を欠いた場合には無効原因になるが、通知・公告があれば、株主総会特別決議を欠いても無効原因にはならない。
このように書いたのですが、有利発行の効力を論じて下さいとコメントされました。
無効原因にならない。よって、通知・公告がなされた場合には、株主総会特別決議を欠いたとしても本件有利発行は有効である。
と書かないとダメだったのかな。