商法論文基本問題120選

商法論文基本問題120選を開始しました。


会社分割について説明せよ。

今年の本試験の問題もこういう風に聞いてくれていれば何とか書けたと思います。


しかし、そうだとしても手続だけ記憶にあって、意義や種類は書けなかったな。


会社分割は1つの会社を2つ以上の会社に分けること。

目的は、事業の一部を分離、専業化することで、経営の効率化や不採算部門の切り離しを行うこと。


会社の分割の種類
新設分割
分割により新たに会社を設立し、分割をする会社が事業に関して有する権利義務の全部または一部を設立する会社に承継させる方法

吸収分割
既存の複数の会社において事業に関して有する権利義務の全部または一部を吸収する会社に承継させる方法


手続
契約書の作成、備え置き、株主総会の特別決議、反対株主の株式買取請求、債権者保護としての異議申立。

さらに、株主、会社債権者保護として、分割無効の訴えがある。



会社合併
2つ以上の会社が契約により、1つの会社に合同すること。

合併により、当事会社の一部または全部が解散、消滅し、その財産が存続または新設会社に包括的に承継され、その社員、株主が存続または新設会社の社員、株主になる。

目的は、企業規模の拡大、市場の独占、経営の効率化を図ること。

法的性質は、会社の合体を生じる特別の組織法上の契約であり、その効果として権利義務の承継と株主の移転及び解散会社の解散をするもの（人格合一説）

会社の合併の種類
吸収合併
当事会社の1社が存続して他の会社が解散し、解散会社の権利義務が存続会社に承継されること。

新設合併
合併当事会社の全部が解散して、その会社の権利義務が設立された新会社に承継されること。

手続は、分割と同じ。

選挙日

今日は、衆議院議員選挙ですね。

みなさんも権利を行使し、義務を果たすために選挙に行きましょう。
白紙投票でもいいのです。
まずは、投票率アップ、選挙権行使です。

私は先日期日前投票に行きました。

がらがらでいいですね。


今回は過去最高の期日前投票だとか。

トップ画面が変更

トップ画面が変更されています。

ちょっと変わっただけですね。

お知らせが増えました。


そろそろ9月です。今年は日曜答練はないのかなぁ？なければ伊藤塾にしようかな。

辰巳の短答秋期編は5回は受ける予定です。

便利な海外旅行用変換プラグ

海外旅行用に便利なマルチ変換プラグがあるんですね。

これがあればどの海外でもプラグはOK。

ただし、電源コンセントがマルチ電圧に未対応の場合は、変圧器も合わせて使用しないと壊れます。


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無権代理人を本人が相続

基本的な問題ですが、深いです。

色々理解しました。



無権代理人を本人が相続した場合

本人は無権代理人の地位と本人の地位を併存する。
∵相続という偶然の事情によって無権代理行為が当然有効とすることは、本人に酷。
∵相手方の取消権を一方的に奪うべきでない。

本人が追認を拒絶することも信義則に反せず、
本人に無権代理行為の効果が帰属せず無効に確定。

しかし、本人は無権代理人の地位も有するため、無権代理行為の責任を追及される(117条1項)。


これは、履行又は損害賠償が可能。

判例は、相手方が履行を請求した場合、本人は追認拒絶をしても履行が強制されるとする。

しかし、この事例は保証債務であるため、このような金銭債務の時は、
履行も損害賠償も金銭債務であり、異ならないが、
特定物給付義務の場合には、本人が拒めるとすべき。

そうしないと、本人に追認拒絶を認めた意味が失われる。

特定物給付義務の場合は、相手方の無権代理行為への責任追及は、損害賠償請求ができるにとどまると解する。







本人を無権代理人が相続した場合

こちらは、逆の場合で、無権代理行為は当然有効になるとするのが判例です。

しかし、この理由付けとして、地位が融合するのではなく、地位が併存することを前提に、
無権代理人は信義則上、本人の地位に基づいて追認を拒絶することができないとしています。


よって、判例はどちらの場合も、地位併存説を採っているようです。

請負と所有権帰属

※誤解のある書き方のため再度修正しました。


民法120選の問題の一部抜粋です。本当はもう一捻りあります。



請負と所有権帰属と競落人

AはBに自己の土地に建物建築を依頼した。
BはAの報酬支払い能力に疑問があったため、Aの土地に抵当権を設定させ、登記した。
Bは建物を完成させたが、Aは支払いができなかったため、Bは抵当権を実行して、Cが土地を落札した。
しかし、落札金額は、報酬債権に満たなかった。

この場合の法律関係。



完成した建物の所有権は、注文者Aか請負人Bか？

請負人が材料提供したなら、請負人に所有権帰属
∵報酬債権の確保
∵特約でこのような結果を排除可能


請負人Bに所有権が帰属するが、Cとの関係は？

Cは土地の所有者。
建物収去土地明渡請求？

Bは土地利用権ない。
Bの所有権帰属はあくまで、Aへの報酬債権の確保のためCに対して主張できない。


したがって、Bは報酬債権を確保できず、Cの建物収去土地明渡も認められる。

動産と解除後の第三者

民法論文基本問題集120選をやっています。

やっと60問まで終わりました。
今月は、憲法判例と民法120選を同時進行しているのですが、ちょっと遅れ気味です。


120選の問題の一部抜粋です。本当はもう一捻りあります。

解除後の第三者との関係

AはBに動産を売却し引き渡した。
BはCに動産をCに売却し、Cに対して占有改定を行った。
BがCに売却する前に、AはBが代金支払いをしないため、解除をした。



さて、この場合、CはAからの返還請求を拒絶できるか？

という事例で、解除によって既履行債務が遡及的消滅となり、原状回復義務が生じます。

そこで、BはAに動産を返却する義務がありました。
ここで、解除によって復帰的物権変動があったものとして、Bを起点にAとCへの二重譲渡類似の関係になります。

そのため、AとCは対抗関係になり、対抗要件を具備した者が優先します。

よって、通常は、不動産であれば、登記（177条）、動産であれば占有改定も引渡（178条）となって、Cが優先すると思います。


しかし、解答は、動産の場合、対抗要件として引渡だけでは足りず、即時取得すべきだとあります。

これは、二重譲渡の場合も即時取得が必要というのでしょうか？

よく分かりませんでした。

761条

お盆の仕事は通勤電車がガラガラで快適です。



民法761条の日常家事債務は、法定代理権かどうかってのは論点だったんですね。
意識していませんでした。


妻が無断で夫の土地を代理人として売却するといった問題が出ると、

761条の日常家事債務に当たるか?

日常的な債務についていずれが債務を負うか確認するのは、相手方に酷なので、取引の安全の確保から、夫婦連帯債務とするもの。

また、当たるかは夫婦の財産関係から客観的に判断する。

そして土地の売却は通常当たらない。


761条を基本代理権として110条の適用は?


とするところで、761条は法定代理権か?
法定代理権に110条の適用あるかも論じて、適用はあるが、常に適用は夫婦別産制に反する。

としないといけないんですね。


後半は今年の論文試験の論点ですね。

平成21年度論文試験の失敗

今年の論文試験は全科目にポカがあります。

書き出してみます。


憲法二問目
絶対的免責の抜けと国家賠償の違法性の規範は分からず、名誉侵害と表現の自由の規範を使用


民法二問目
Cが無資力なら分割債務としてD、Eに請求
遺産分割の解除も請求可能
Fを解除前の第三者として保護


商法一問目
小問一は事業譲受の手続きを書き有利発行は簡単に流した
小問二は譲渡譲受の株主総会決議がいらない場合を記述したのみ


商法二問目
瑕疵は条文のみ書いて、通知したらよいとしか書かなく、瑕疵のあてはめ無し
手形の小問三は二重無権のみを書いた


刑法一問目
乙を第一暴行、第二暴行にして、第一暴行を正当防衛にしながら、傷害致死を成立


刑法二問目
甲と乙を単純に詐欺罪の共同正犯

民訴法二問目
証拠共通からZへの請求棄却
YZを共同被告として可能とした


刑訴法二問目
毒樹の果実を希釈、派生を書かず、違法性を帯び排除するのが相当しか書いていない。
反復自白は第一取調べの違法性を遮断できるならOKを書いたが、第一取調べを任意性説で書いたのに第二取調べについて任意性について触れていない。
まるで自白法則を違法排除説のように書いたと思う。
伝聞は一切なし。

地震

今日の朝は日曜に続いて大きな地震でした。

日曜のは揺れが大きくて食器棚が倒れるかと思いましたが、今朝のはそれほどでもありませんでした。

今の仕事は祝日は全てなく、週休二日が確保されているだけなので、休日に勉強に全力投球しています。
来年で最後ですから悔いのないように。
今年のようなポカはなくせるように。

最近新たな本を色々買ってます。

伊藤眞の民訴法

論文基本問題120選
民法、商法、刑訴法

伊藤真の判例シリーズ
憲法、民法、刑訴法


論文基本問題はいい感じです。
答練と同じように時間を計りながら答案構成やってます。

基本問題が多いですが、たまに知らない事も出ますので、考えて書いてます。
択一的な知識も理由付けが難しいです。


共同抵当の片方が物上保証人の場合にその目的物に第二抵当権の設定を受けた者が物上保証人の求償権を取得することとか。
論文で書くのは難しいです。

水利権とかは思い付きませんでした。


たまに不思議な解答の流れがありますが、全体的にいいと思います。
今まではスタ100を重点的にしてましたが、120選全科目揃えようか迷ってます。

テレビ用耐震シート

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受領遅滞

※一部修正しました。


甲と乙はりんご1ケースの売買契約をした。
売主甲は乙に配達したが、乙は現金の準備がなく受領を拒んだ。

甲は仕方なく持ち帰った。


このような事案では、倉庫が燃えたとかりんごが腐ったとかになって、甲の債務が消滅したとします。


解答として受領遅滞がよく書かれていますが、乙は明らかに代金支払債務の不履行です。
としたら、端的に乙に債務不履行責任を甲は問うで終わりではないでしょうか?

-----受領遅滞の場合-----
【甲の債務】
特定あるか？ある。
甲の帰責性なく目的物が消滅したか？した。
甲の債務消滅。

【乙の債務】
後発的不能となり、危険負担。
債権者主義なら、乙が負担(534条2項)。
制限説で債務者主義なら、受領遅滞の効果から、乙に危険が移転する。
乙が負担(536条2項)。
乙の代金債務は消滅しない。


------債務不履行------
一方、現金の準備がないのは乙の履行遅滞で、甲の弁済の提供によって乙の同時履行の抗弁権が消滅しており、
債務不履行として甲は解除、損害賠償請求(415条、541条)できる。

損害賠償の内容は、代金債務及び遅延損害金(419条)、リンゴを持ち帰ったことによる増加費用(485条ただし書き)である。





後半の債務不履行だけで良く、受領遅滞は出て来ない、とはならないのかな?
はて?



受領遅滞は買主が難癖付けて目的物を受け取らない時や代金後払いの時に出てくる話じゃないのかな?


金銭債務は、不可抗力でも抗弁とならないのであり、履行遅滞が成立しますし。

物上保証人の弁済

誤りがあったため訂正しました。
解説の意味を読み違えておりました

途次さんありがとうございました！！


物上保証人の弁済は、474条の第三者弁済であり、その効果として500条の法定代位となります。

保証人の弁済は保証債務の履行であり、自己の債務の弁済であるため、474条の第三者弁済ではありませんが、500条の法定代位となります。


内田先生の本によると
『500条の「弁済をするについて正当な利益を有する者」と、474上の「利害関係」を有する第三者の関係は、どう考えるべきだろうか。
　第三者弁済(474条)の場合は、他人の債務を弁済する関係であるから、保証人等の自ら債務を負う者は含まないが、代位弁済の場合はこれも含まれる、という違いはある。しかし、その他の点では、両者はほぼ重なると考えてよい。実際、第三者弁済を当然になしうる者に代位を否定する理由はないだろう。さもないと、第三者からの弁済を促進する、という代位弁済制度の趣旨に反するからである。」
(民法Ⅲpp.76-77)


ということから、第三者弁済をする者は、法定代位をすることができると考えてよいようです。

第三者弁済ではない者でも、正当な利益を有する者は、法定代位となります。


※異なる、重なるとかから、いずれかの条文しか適用されないように読めてしまいました。
※物上保証人が債務者の債務を弁済した場合は、法定代位のことしか考えたことがなかったので、第三者弁済という考えが飛んでいました。

異議を留めない承諾

色々学んでます。
択一知識の不安な部分が補われているようです。


単なる承諾は、異議を留めない承諾になるか?


異議を留めない承諾は、観念の通知に公信力を認めて、信頼した第三者たる債権の譲受人を保護すること。

また、抗弁の存在は外部からは明らかでない。


そこで、異議がないことを明示しなくても抗弁の存在を主張しなければ、単なる承諾は異議を留めない承諾になるというべきである。

よって原則、異議を留めない承諾になり、例外的に抗弁の存在を主張すると異議ある承諾になる。


このように考えると異議を留めない承諾は債務者に大きな不利益になることから酷とも思える。


しかし、抗弁の存在は外部からは明らかでなく、取引の安全を確保する必要がある。

また、債権譲渡に関与できないが、承諾時に債権譲渡の認識はあるのであり、第三債務者には譲受人に抗弁を主張する機会が与えられている。


よって不当とまではいえない。

論文基本問題120選

民法の論文基本問題120選を解いています。

結構簡単な問題に見えて、難しい問題点が記述されています。


例えば、

・売買の買主から買った第三者が登場後、売主が解除した場合に、解除前の第三者が保護されない場合に、目的物が第三者の不可抗力によって滅失した場合、解除権者の原状回復請求と第三者の関係は？


ぱっと考えると、第三者とは契約関係にない。
しかし、直接効果説を考えると、本来の買主とも契約関係は消滅する。

原状回復義務が不当利得の特則だから、第三者との関係は…と考えると、何とか考えられそうです。

自説は、危険負担の類推適用できすが、第三者とも関係するか…。



・代理人が本人に依頼された内容と間違った表示をした場合、錯誤無効が主張できる？錯誤無効のできない場合は、表見代理？

代理人に瑕疵がありそうでも主張できなければ、それは、瑕疵がないことになる。



・連帯債務者の物上保証人への競売申立、正本の送達は、主債務者の時効中断する？

C-Bookにも記載されていましたが、さらっと書かれているぐらいの内容ですので、知りませんでした。