論基礎応用答練民訴法第5回

論基礎応用答練民訴法第5回をやりました。

第1問目は5回の中で一番簡単でした。第2問目は引っ掛けでした～。
これで民訴法は終了したことになります。

論点だらけの問題も本当は解かないと論点すらきちんと覚えているか怪しいってのが分からないので不安です。本当は10月ぐらいに応用答練を終了して、後期A答を受けるんでしょうね。

果たして、スタ100潰しでどこまで力が付いたのか。ただ、応用論点編の講座が民訴法と刑訴法残っているのですが、民訴法はスタ100を潰したことにより、全部知っている内容(スタ100で網羅されている)になっていました。これには結構驚きでした。その点では力が付いていると思います。
#だからといって書けるとは限りません…。

以前、スタ100の答案はなぜこう書くのかが説明されていないため、きちんと説明を書こうと心掛けて答案を書くようにしていると、このブログに書きました。
それを実践した答案が返却されました。
実質的理由と根拠条文が書かれてて非常に力がある答案に仕上がっていますという評価をいただきました！！
そのうち、基本論点を落としていたために23点という答案になったのがありましたが、そのコメントにも、丁寧な答案であっただけに非常に残念ですとありました。

やはり、この方法は評価・印象が非常に良いということが分かりました。

丁寧なしっかりした流れ、これがベストですね。

今の弱点は論点への書き出しの流れです。

・条文が不明確
・明文がない
・複数の条文
・結論が不当
この4つに着目して書き出すのがベストだとS講師は申しておりました。

例えば、「甲は相殺の抗弁を主張できるか問題になる」ってのはあり得ないってことだと思います。その点は問題になっていないので、主張できるか検討するとか、主張できるかで止めるか。

新会社法100問の交換

新会社法100問の誤植のため、交換してくれるそうです。
良心的ですね。
新会社法交換

複数訴訟

やーっと、民訴法スタ100が113問終了しました
何となく自信が付いた気がします。

複数訴訟は色んな制度があって、ごちゃごちゃしていますね～。


単純併合
・法律上関連性のない数個の請求を単純に併合し、全請求の判決を求める
・弁論の分離、一部判決可
　但し、請求に関連性があり、判決矛盾のおそれあるなら不可

選択的併合
・複数の請求のうち、いずれか一つが認容されれば解除条件とする。請求相互間に両立し得るが一つしか認容し得ないという関連性
・弁論の分離、一部判決不可
・上訴は一体として対象

予備的併合
・法律上両立し得ない数個の請求に順位を付けて、主位請求の認容を解除条件とする。
・弁論の分離、一部判決不可
・上訴
　主位請求認容→控訴→全請求対象
　∵副位請求も一審で実質的に審理しているため、審級の利益を害さない
　予備的請求認容→被告控訴→予備的請求のみ対象
　∵不利益変更禁止(304条)

併合の要件
①同種の訴訟手続で審理
②他の裁判所の専属管轄事項でない
③法律上併合禁止されていない


共同訴訟の違い
■主目的
・通常共同訴訟…審理の重複回避
・類似必要的共同訴訟…判決の矛盾回避
・固有必要的共同訴訟…全員の関与という手続保障

■合一確定
・通常共同訴訟…なし
・類似必要的共同訴訟…あり
・固有必要的共同訴訟…あり

■当事者適格
・通常共同訴訟…全員そろわなくてもOK
・類似必要的共同訴訟…全員そろわなくてもOK
・固有必要的共同訴訟…全員必要

■弁論の分離、一部判決
・通常共同訴訟…可
・類似必要的共同訴訟…不可
・固有必要的共同訴訟…不可


必要的共同訴訟
☆構成
■基準
・訴訟物たる権利関係の管理処分権限が実体法上共同的に行使される関係にあるか(実体法的観点)
・訴訟経済、当事者選択の困難性という訴訟法的観点も加味
■共有者が原告
・共有権に関すること(共同行使すべき)
　原則：固有必要的共同訴訟
　例外：保存行為は通常共同訴訟
・持分権に関すること(単独行使可)
　通常共同訴訟
■共有者が被告
・原則：通常共同訴訟
　∵共有者への訴え提起を容易にする
　∵争わない者を被告としない
　∵共有者それぞれに勝訴判決を得ることも可
　∵不可分債務なら債務者の一人で良い
■共有者相互間
・固有必要的共同訴訟

論基礎応用答練民訴法第4回

論基礎応用答練民訴法第4回をやりました。

1問目は難問で、合格者の参考答案もひどい出来で、S講師も憤慨していました。しかし、問題文もどういう意図かが合格者も分かり難いということだなぁと思いました。私も分かりませんでした。

民訴法スタ100も92問まで終了。土曜日は残りを全部やって、日曜日に民訴法最後の答練をやります！！

来週は2回飲み会が入ってしまいました。断り不可なやつでした…。しかも月曜と金曜。月曜日は勘弁してほしいです。

これで今年中にあと4回は飲み会が確定になりました。さらに増えるかもしれません…。時間と費用が…。仕方ないですけど。

論基礎応用答練民訴法第2回と第3回

論基礎応用答練民訴法第2回と第3回をやりました。
第2回は簡単だったんですけど、第3回はまたしても少し失敗しました。自分に穴があるのがよく分かります。くぅー。

でもこうやって答練を受けてみると自分の知識が客観的に見えて良いです。その意味でもっと早く答練終わらせて、後期A答を半分でも受けたかったなぁといったところです。

民訴法スタ100は76問まで終了しました。
証明責任や証明困難な訴訟の緩和のあたりが非常にややこしくて難解です。

☆法律上の規定
証明責任の転換はそのまま
法律上の推定は法律で規定されている推定事項で、事実推定と権利推定が存在。
暫定真実は暫定な真実だから、前提事実の証明すら不要
意思推定は意思を推定だから、意思表示の内容を推定する規定

☆解釈
間接反証は間接的な反証だから、相手方が主張する合理的に主要事実を推認させる間接事実に対して両立する間接事実を立証する。
表見証明は表見(表見法理のようなもの)だから、経験則上高度の蓋然性で主要事実を示すこと。


理由付否認は否認だから、相手方が証明責任を負う。
制限付自白は抗弁だから、自己が証明責任を負う。


新会社法100問を買ってきました。新宿の高島屋の奥の紀伊国屋では山積み販売されていました。東口の紀伊国屋はありませんでした。
来年の1月の択一対策しながら読み込もうと思っています。

定義集

定義がいっぱいあるので、やったとこまでのまとめを書いてみました。
こうやって書くと結構覚えます。

☆当事者☆
当事者
訴え又は訴えられることにより判決の名宛人となる者

当事者能力
民事訴訟の当事者となることの出来る一般的資格

訴訟能力
訴訟当事者として自ら単独で有効に訴訟行為をなすのに必要な能力

訴訟上の代理人
当事者の名で、代理人たることを示して、当事者に代わり訴訟行為をなす者

法定代理人
その地位が本人の意思に基づかない代理人

訴訟代理人
当事者より訴訟追行につき包括的代理権を受権された任意代理人

☆訴訟の開始☆
給付の訴え
被告に対する給付請求権を主張して給付判決を求める訴え

確認の訴え
特定の権利関係の存否を主張して確認判決を求める訴え
※対象選択、方法選択、即時確定

形成の訴え
権利関係を変動させるための法律要件を主張し、その変動を宣言する判決を求める訴え

形式的形成訴訟
裁判により権利関係の変動が生じるが、実体法に形成要件の定めがなく、裁判所が合目的的裁量により裁判する訴訟

処分権主義
当事者が訴訟の開始・終了、訴訟物の特定等、紛争の実体的解決についての処分権能を有し、これらについて自由に決定できること

☆訴訟要件☆
訴訟要件
本案審理を続行し、本案判決をするのに必要な要件
※多数の紛争を処理するためには無駄な審理を回避し、効率的な訴訟運営を図る必要があり、訴訟機能の維持により国民の裁判を受ける権利の保障に資する。かかる公益的性格を有するため、訴訟要件は原則として職権調査事項となる。

職権調査事項
当事者の主張の有無を問わず、裁判所が職権でその存否の調査を開始しなけらばならない事項

抗弁事項
当事者の異議や申立てをまって裁判所が調査をすればよい事項

訴えの利益
本案判決の必要性と実効性を個々の請求内容について吟味するための要件

当事者適格
当該訴訟物について訴訟を追行し、本案判決を求めることのできる資格

訴訟担当
訴訟物たる権利義務の帰属主体に代わり又はこれと並んで、第三者が当該訴訟物につき当事者適格を有する場合

法定訴訟担当
法律の規定により第三者が訴訟追行権をもつ場合
※選定当事者(30条)、手形の取立委任裏書(手形法18条)

任意的訴訟担当
権利義務の帰属主体の授権のもとに行なわれる訴訟担当
※弁護士代理の原則、訴訟信託の禁止の潜脱のおそれを防止するため、①これらのおそれのないこと、②合理的必要性が要件となる。

☆口頭弁論☆
口頭弁論
公開法廷による受訴裁判所の面前で当事者双方が関与の下、口頭により弁論・証拠調べを行い裁判資料を収集し、それに基づき裁判を行うこと

公開主義
訴訟の審理・裁判を国民の傍聴しうる状態で行なうべきとの原則
∵裁判の公正の担保

双方審尋主義
審理において当事者双方に各々の主張をする機会を平等に保障すべきとの原則

口頭主義
弁論と証拠調べが口頭で行われなければならず、口頭で陳述されたものだけが判決の基礎となるとの原則

直接主義
弁論の聴取や証拠調べを受訴裁判所自らが行わなければならないとの原則

☆裁判所と当事者の役割分担
弁論主義
判決の基礎をなす訴訟資料の収集・提出を当事者の権能と責任とする建前
別)裁判の基礎をなす事実の確定に必要な資料の収集・提出を当事者の権能・責任とする主義

職権探知主義
訴訟資料の探索を当事者の意思のみに委ねず、裁判所の職責ともする主義

主張責任
当事者の主張がないためその主要事実はないものとして裁判されることになる一方当事者の負う不利益の負担

主要事実
訴訟物たる権利関係の発生・変更・消滅という効果が規定された法規の構成要件に該当する事実
別)法律効果の発生・変更・消滅という法律効果の判断に直接必要な事実

間接事実
主要事実の存否の推認に役立つ事実

補助事実
証拠の信用性に関する事実

職権進行主義
訴訟手続の進行と整理を裁判所主導の下で行なう原則

訴訟指揮権
訴訟の審理を円滑・迅速・適正に進行させ、整理するために裁判所に認められた審理の主宰機能

☆訴訟行為☆
訴訟行為
裁判に向けて訴訟手続を展開させていく当事者及び裁判所の行為

攻撃防御方法
原告の本案を基礎づけるため又は被告の反対申立てを基礎づけるために提出する一切の資料

本案の申立
当事者がいかなる終局判決を求めるかについて行なう陳述

法律上の主張
権利関係の存否の主張

事実上の主張
具体的な事実の存否の主張

否認
相手方が証明責任を負う事実を否定する陳述

抗弁
自らが証明責任を負う事実の積極的主張

論基礎応用答練民訴法第1回

論基礎応用答練民訴法第1回をやりました。

そんなに難しく感じなかった(だからこそ、流れが重要なのに！！)のですが、2問目の構成が筋が逆だった気がします。ということは、流れが悪く減点かも！？

gooのWebサイトで答練等の点数ページを作ってたのですが、面倒くさいので放置中です。作りやすいように色々用意されているのが逆に面倒くさくて、最初からタグ直接打ちの方が楽です。

民訴法スタ100は40問まで終了しました。

23日に出掛ける予定があるので、その時に新会社法100問を見て来ようと思います。

民訴法 【定義】 【法人】

民訴法は定義が満載ですね。暗記が重要視される分野だと思いますが、キーワードを掴んでおけばそれ程、問題ないかと思われます。
当事者能力は2日前に書いたのと微妙に異なりますし。


当事者能力
・民事訴訟の当事者となることができる一般的資格
・訴訟物の内容たる権利義務との関係を離れ、訴訟の主体となり得る者の基準

当事者適格
・当事者能力を有する者が原告・被告として訴訟を追行し、判決の名宛人となるのに適した者
・特定の請求について当事者として訴訟を追行し、本案判決を求めうることができる資格

処分権主義(246条)
☆意義
・当事者が訴訟の開始・終了、訴訟物の特定等、紛争の実体的解決についての処分権能を有し、自由に決定できる建前
☆根拠
　民事訴訟の対象たる私法上の権利関係の存否は、裁判外においてはその処分は当事者の自由にし得るため、裁判上(訴訟法上)でも当事者の意思を最大限尊重するため

主要事実
☆構成
・法律効果の発生に直接必要な事実
　→ここに弁論主義が適用されるのは、当事者はこれについての攻撃・防御を尽くすため


法人の代表者
☆構成
■表見法理の類推適用の可否
・反対説：肯定
　∵相手方の信頼を害する
　×法人の手続保証なし
　×訴訟行為の効力が相手方の善意・悪意に左右され法的安定性を害する
　∴否定
　∵代表権の欠缺は上告・再審事由
　∵訴訟行為は手続の安定性を重視
■法人の代表者
・確定は書面(37条、民訴規則15条)
・訴訟要件→職権調査事項、職権探知主義
・株式会社の身代り的地位
　→法定代理人の規定準用(37条)
　・訴状、判決書の必要的記載事項(133条2項1号、253条1項5号)
　・訴状送達、出頭、当事者尋問手続、代表者の死亡による訴訟の中断(102条1項、151条1項、211条、124条1項3号、37条)

商法【表見法理】 【手形行為独立の原則】

商法表見法理
☆構成
・支配人の代理権制限(旧38条3項→新商法21条3項(商業使用人)、会社法11条3項(会社使用人))
　包括的代理権が与えられた支配人の代理権の制限は善意の第三者に対抗不可
・表見支配人(旧42条→新商法24条(商業使用人)、会社法13条(会社使用人))
　包括代理権が存在するような名称を信頼した者の保護
　但し、支店としての実質が必要
・表見取締役(旧262条→会社法354条)
　取引毎に登記確認を期待するのは酷
　→信頼に値する代表取締役の外観の存在があれば、取引の安全を図るため善意の第三者保護
　但し、代表取締役の名称では不可。代表取締役社長等の名称やその他の行為と相まって誤信する外観が必要。


手形行為独立の原則(当然説)
☆構成
・先行行為が無効でも後行の手形行為は影響を受けずに独立して有効(手形法7条)
・反対説：先行行為無効なら後行行為も無効のものを手形行為安全のため、政策的に善意の取得者に対して後行行為を有効にしたもの
　×7条は適用要件として手形取得者の善意を要求していない
　×債務負担において先行する手形行為が有効である必要はない
　∴手形行為は他の手形行為とは関係なく独立の意思をもってなされるため、手形行為が前者の無効・瑕疵の存在に影響を受けることはないのは当然
　↓
　手形債務の発生には手形取得者の事情にも影響されない
　∴取得者の善意・悪意に無関係
　↓もっとも
　手形上の権利を有効に取得しなければ権利行使不可なのは当然
　∴悪意者が手形債務負担者に請求不可なのは当然
■まとめると
　・手形債務の独立性と悪意者による手形取得は別問題
　　→手形債務負担行為は独立に、権利行使は有効な者のみなしうる


偽造者の責任
☆構成
・手形法8条は無権代理人の責任→偽造者にも責任を負わせられるか？
・思うに、手形法8条の趣旨は、本人が手形上の債務を負うかのような外観作出に対して法定の担保責任を無権代理人に負わせた点
　↓とすれば
　偽造は本人への債務負担の外観がより一層強まる
　→偽造者に担保責任を負わせる必要性大
　∴77条2項、8条類推適用により、善意・無重過失の手形取得者に対して、偽造者は手形上の責任を負う


手形法8条と10条の拡張関係
☆構成
・8条
　本人が手形債務を負担するかのような外観作出に対する無権代理人の法廷担保責任→偽造にもあてはまる
・10条
　不当補充されるおそれのある白地手形に対して署名した者の法定担保責任→補充前の取得者(取得後の補充)にもあてはまる

民訴法突入

民訴法に突入しました。

毎回科目が変わるたびに近くの小さい本棚に遠くの大きい本棚からテキスト資料類を一括入れ替えしているので、その時間も取られてしています。
#カセットをケースから出したり、講座収録の袋を探索したり。

最新過去問解析編も届いて、択一憲法ももう来ました。
や、やばい、どんどん溜まっていってます…。

まだ聞いていない講座
・応用論点編の民訴半分と刑訴丸々(多分残り8回分)
・応用答練刑訴法と刑法(これは年内に終わる予定のもの計11回分)
・過去問解析編(民法、刑法、民訴法、刑訴法、商法半分で各4回+商法2回で計18回分)
・最新過去問解析編(6科目計4回分)
・択一答練(憲法)

まあ、応用論点編と応用答練以外は聞くだけでこなせそうなので、それ程時間は掛からないと思います。

来年はしばらく過去問解析編を通勤中に聞くことになるかな。


当事者能力
☆構成
・当事者能力…訴訟物たる権利義務関係を離れ、訴訟の主体となり得る一般的資格
　自然人、法人
・当事者適格…当事者能力を有する者が、原告・被告として訴訟追行し、判決の名宛人となるのに適した者
■組合にも当事者能力あるか？
・問題点
　社団とは、①独立性、②代表者の存在、③独自の財産、④自立性
→民法上、社団と組合は区別されている
・反対説：否定
　∵組合固有の目的がない
　∵組合の財産は組合員の財産関係から独立していない
　×団体性(継続的存在)あり
　×独立の管理に服する組合財産を基礎(民法676条1項、677条)
　∴肯定
・29条の趣旨
　民法上の権利能力がなくても私法上の紛争主体となり得る者について紛争解決という見地から当事者能力を認めることにある
　↓とすれば
　私法上の紛争主体となり得る組合を権利能力なき社団と区別する理由ナシ

論基礎応用答練商法第8回

やっと論基礎応用答練商法第8回が終わりました。

手形法は結構身に付いてきた自信が付きました。来年になったら記憶の喚起がものすごく必要なんでしょうけど。

水曜日は疲れて時間が余り取れなかったので、日曜日のアタック60の刑法の問題を再度解いて、刑法択一過去問をやってました。

さぁ、明日から民訴法を頑張りたいと思います。

応用答練残り16回(民訴5回、刑訴5回、刑法6回)
残り6週間

怖いのは忘年会が何回あるかなぁ…。

商法スタ100

今日は寒かったです。さすがにコートを引っ張り出して会社に着て行きました。

やっと商法スタ100が終わりました。120問分はすごいボリュームでした。
明日、最後の商法答練をやって民訴法に突入します！

論基礎応用答練商法第7回

論基礎応用答練商法第7回をやりました。

第1問目は手形のかなりの難問だったのですが、何とかくらいついて筋道を通せて書けた気がしています。少し不安な部分もあるのですが、大きくは減点されないと思っているのですが、返却を待ちたいと思います。

商法も後1回で終わりです。2週間＋5日掛かっていますが、回数が8回なのでちょうどよいペースです。民訴は今月中に終わらせねばなりません。

そうしないと最後の刑法の時期って忘年会シーズンなんですよね。忘れてました…。年末ギリギリまで答練やっているかもしれません。添削の受付が12月31日までなので。郵便局は開いていますよね…。

択一の勉強も早く開始したいのになぁ。

ATTACK60

ふ～
久しぶりに60問解きましたが刑法がやはりネックでした。

採点しました。
合計得点は非常に悪かったです。晒すのは自主規制にします…。
ただ、憲法が18点なのがわずかな救いでした。

論基礎応用答練商法第6回

論基礎応用答練商法第6回をやりました。

今回の問題は今までと比較して簡単に感じました。やっと手形に関して落ち着いてきたかなといった感じです。

会社法に関するフォローについてLECにメールしたところ、論基礎受講生は補講をする予定ですが、実施時間は未定だそうです。多分来年の3月までにするといった感じでしょう。

条文も取り扱わないといったので、先日本屋に行ったついでにポケット六法を買ってきました。1,600円と安価なので、渋谷の塾での500円のは買いに行きませんでした。
#情報を下さったchocoさん、すいません

明日はATTACK60を受けてきます。
去年は12月だったのに、今年は11月なのでさすがに何も用意していません。もっとも、12月でも論文の答練に追われて何もできないのは変わりませんけどね。