民訴法復習 共同訴訟

民訴の復習が終わりました。

共同訴訟のところが1回目は全然分かりませんでしたが、今回2回目でやっと分かりました。

難しいことには変わりないんですけどね。

今日から、商法のC型答練をやる予定です。明日から1週間休みなので、商法が終わったら刑訴のC型答練をやって刑法の復習に突入予定です。

10月11日に刑法復習に入れれば良いつもりです。

11月14日が法学検定(3級です)なので、刑法の復習と法学検定の問題を並行してやらないといけません。

ちょっと大変かも。

固有必要的共同訴訟
合一確定の判決を必要とする訴訟で、共同して訴え又は訴えられないと当事者適格がない共同訴訟形態。

類似必要的共同訴訟
当事者の一部による提起も可能だが、複数の係属が発生した場合は、弁論の併合をして共同訴訟で行い、合一確定の判決が必要となる訴訟形態。

民訴法復習

民訴法の復習をしています。

訴訟の準備まで終わりました。難しい…

準備的口頭弁論と弁論準備手続
範囲
準備的口頭弁論は広い、弁論準備手続は狭い
公開
準備的口頭弁論は公開、弁論準備手続は限定公開
決定
準備的口頭弁論は裁判所の決定、弁論準備手続は当事者に意見を聞いて決定
証拠
準備的口頭弁論はそのまま証拠となる、弁論準備手続は口頭弁論期日に結果を陳述する必要

民訴法復習

民訴法の復習をやってます。

訴訟要件まで終わりました。

イマイチ、ピンとこなくて、進んでいても頭に入って来ていない印象です。論文をこなしながらでないと覚えられないのかも。

スタンダード１００民訴法(３版：3,045円)を買いました。まだパラッとしか見ていません。

一部認容判決
一部認容判決は、処分権主義に反しないか。
かかる判決が認められないとすれば、原告の請求と同じ事実がない以上、請求を棄却せざるを得ない。
↓しかし
かかる結論は、原告に正確な請求を要求することになるが、例えば、不法行為に基づく損害賠償請求などにおいては、正確な値の特定が困難である。
↓思うに
処分権主義の趣旨は、原告の意思の尊重と被告の不意打ち防止にある。
↓とすれば
原告は棄却判決よりは一部認容判決を求めうるという意思が存在するだろうし、被告にとっても原告の請求が全て認容され、全面敗訴のおそれもあるため、不意打ちにはならない。また、紛争の1回的解決にも資する。
↓したがって
一部認容判決は許される。
↓もっとも
建物の明渡請求など、物理的に分割給付が不可能な場合に、一部明渡等の一部認容判決をすべきでないのは当然である。

用語
・裁判権…具体事件を裁判によって処理する国家権力
・専属的合意管轄…特定の裁判所だけを管轄裁判所として法定管轄を排除するもの
・付加的合意管轄…法定管轄裁判所の他に管轄裁判所をつけ加える合意
・当事者能力…民事訴訟の当事者となることのできる一般的な資格
・訴訟能力…訴訟当事者が自ら単独で有効に訴訟行為をなしまたは受けるために必要な能力
・法定代理人…本人の意思の基づかないでなる種類の代理人
・訴訟代理人…訴訟追行のための包括的な代理権を持つ任意代理人
・訴え…当事者が裁判所に対しその求める裁判の客体と裁判の形式とを明らかにして裁判を求める申立

民訴法

民訴法に入りました。

かなり忘れてて、へこんでます。
訴えの種類の形成訴訟に３０分ぐらいかかって理解しました。

訴えの種類
給付の訴え
確認の訴え
形成訴訟
cf.形式的形成訴訟…形成要件が条文上ないもの、共有分割、父の確認、土地の境界確認の訴えの３つ。

合格答案集

民法のＣ型答練の合格答案集を１２回分見ました。

採点者の講評の欄に自分が失敗したことと同じことが書いてありました。同じ失敗に陥った人がいることが分かりました。
一緒の失敗はしないようにしなければ少数派にはなれないですね。
ますます、気を付けようと思いました。

しかし、民法の第４回目ぐらいだったと思うのですが、民法の合格答案集なのに憲法の公務員の罷免問題の合格答案集が載ってました。
なぜ、こんな間違いをしたんでしょうか…。その部分の資料を送ってもらえるように連絡してみます。他の人も同様の間違いになってないのでしょうか。

論文問題集のスタンダード100と120選というのに迷ってます。
今度本屋に行ったときに見比べてみたいと思います。

辰巳からのメルマガ

辰巳からのメルマガより。

◎動機に不法がある法律行為は公序良俗に反する（90条）といえるか
→社会的妥当性　vs　取引安全

動機の不法は本来相手には分からないし、法律行為の要素でもないため、動機に不法があれば、全て取引を無効とすることは、取引の安全が害される。よって、原則有効。
↓しかし
動機が不法な法律行為によって違法な結果が生じることから、行為全体が反社会性を帯びるとみることができる。
↓よって
動機の表示が明示又は黙示にされた場合には、動機が法律行為の内容になり、無効にして良いと解する。

◎94条2項の「善意の第三者」として保護されるために、i 無過失は必要か　ii登記は必要か
→真の権利者の帰責性　vs 第三者の要保護性

無過失は不要
#本人の帰責性が強く、保護不要だが、帰責性が弱い場合には無過失あるいは無重過失が必要。
登記は対抗関係にないので、不要。

◎通謀虚偽表示無効において，善意の第三者からの悪意の転得者は保護されるか
→真の権利者の帰責性　vs　第三者の要保護性

保護される。善意の第三者の権利処分の自由を奪うべきではない。真の権利者の帰責性が強いので、保護不要。

◎動機の錯誤が意思表示の「錯誤」（95条）となりうるか
→表意者保護　vs　取引安全

なる。
実際に、錯誤が問題となる場合には、動機の錯誤の場合が多い。にもかかわらず、本条が適用されないとなると表意者保護である趣旨が全うできない。
↓しかし
動機に錯誤がある場合に全て無効とすることができるのでは、動機が内心に止まる限り、相手方は動機の錯誤の存在を認められず、取引の安全を害する。
↓したがって
動機の明示又は黙示の表示があった場合には意思表示があったといえ、法律行為の内容といえる。

◎761条の夫婦間の相互代理権を基本権限として110条を適用できるか
→夫婦財産制の趣旨　vs 相手方保護

できない。
761条は日常家事債務であり、これを基本権限として110条を適用すると、およそいかなる場合でも
代理権が存在することになり、不当。
↓しかし
それでは相手方の信頼を害する。よって、110条の趣旨を類推適用する。つまり、本契約が日常家事債務と信じるに正当な理由が存在する場合には、有効と認めても良い。

◎不動産賃借権を時効取得することはできるか
→所有者の時効中断の利益　vs 　占有者の時効取得の利益

できる。
賃借権は債権であり、債権は「財産権」(167条)に含まれないかに思える。
確かに、時効制度は、永続的な事実状態を尊重する制度であるから、一回的給付を目的とする債権は、かかる制度趣旨にあてはまらない。
↓しかし
不動産の賃借権は、占有を伴う権利であり、その機能も実質的には物権である地上権と変わらない。
↓よって
不動産の賃借権も時効取得の対象となる。
↓もっとも
真の所有者の時効中断の機会を保障する必要性もあるから、不動産賃借権の時効取得の要件として
①目的物の継続的用益の外形的事実の存在
②賃借の意思に基づく客観的表現の存在
が必要である。

民法のC型答練終了

民法のC型答練が第12回全て終わらせました。

最後の回は簡単だった気がしたのですが、採点結果はどうなのか心配です。
簡単だと思っても書き方が変だとか、つながりがないとか言われてしまうかもしれませんし。

今日は、択一のプレ講義を聞いて、明日にでも択一演習が受けられれば良いかと考えています。

909条但書遺産分割と第三者
遺産分割協議により、相続開始時に遡って取得することになる(909条)。
↓
思うに、909条但書の趣旨は、遺産分割による遡及効を制限し、権利を有効に取得できると信頼した第三者を保護する点にある。
↓とすると
「第三者」とは当事者及び包括承継人以外の者で、相続により作出された法律関係を前提に新たに利害関係を有するに至った者、すなわち、遺産分割前の第三者を指すと解する。
↓もっとも
本条は遺産分割を受ける者の帰責性が要求されていないので、第三者が保護されるための保護要件は、登記が必要であると解する。

再復習
96条3項の保護要件
96条3項の趣旨は、詐欺取消しによる遡及効を制限し、権利を有効に取得できると信頼した第三者を保護する点にある。
↓とすると
「第三者」とは当事者と包括承継人以外の者で、詐欺によって作出された法律関係を前提として利害関係を有するに至った者、すなわち、取消前の第三者を指すと解する。

「善意」（96条3項）は善意に加え、無過失まで要求されるか。
↓この点
条文上は善意しか要求されていない。しかも、被詐欺者の要保護性は第三者に比べて低い。
↓したがって
「善意」は無過失まで要求するものではないと解する。

「善意」の「第三者」として保護されるには、登記は必要か。
↓
思うに、条文ではかかる要件は要求されていない。しかも、詐欺取消しをなす者と第三者は前主後主の関係にあり、対抗関係に立たない。
↓よって
第三者の保護要件として登記は不要であると解する。

ハンバーガ

最近、ハンバーガーの高級志向商品が増えてきましたね。

まだ、モスの匠チーズバーガーしか食べたことがないですけど。
行くのは、モスバーガー、フレッシュネスバーガしか行かないですね。
マックは2年前にある本を読んで行くのをやめました。

ロッテリアとかも高級志向商品を販売するみたいですが、全国展開するでしょうから、当然質は下がるでしょう。
元々、薄利多売の商売展開なのですから、同様の味を今後も維持して売り出さないだろうと考えてしまいます。

民法C型答練10回

民法C型答練10回が終わりました。

問題文をきちんと見ないでポカをしてしまいました。成立が前提としているのに、2、3行検討してしまいました。

しかし、答案の流れを考えるのが難しいですね。
主張する内容がAはダメ、Bの類推ならあてはまる場合、Bを先に書きそうですが、まずは順当なAも書いていないとダメなんですね。

過失相殺
722条2項の「過失」とは、不法行為者の責任を判断する過失とは異なり、損害額について被害者の不注意をいかに斟酌するかを問題にしている点にあるため、709条と722条の「過失」は別々のことと考える。
↓よって
過失相殺の過失には、責任能力までは必要でなく、事理弁識能力があれば、過失を斟酌できると解する。
↓
思うに、過失相殺の趣旨は、不法行為によって生じた損害賠償額を公平に分担させる点にある。
↓よって
被害者の監督義務者に過失があった場合、被害者に過失を負わせるのが公平である場合、被害者以外の者の過失も損害額の算定に斟酌すべきである。
具体的には、被害者と監督義務者が身分上・生活上一体をなす関係にある場合に、被害者に過失を負わせると解する。

708条の不法原因給付
不法とは？
708条も90条も趣旨は、不法行為に法が助力することを否定することにある。よって両規定は表裏一体の関係にある。
↓そこで
708条の不法は90条の公序良俗違反のことを指すと解する。

給付とは？
思うに、返還請求権が制限される(708条)のは、不法行為に法が助力しないことである。
↓ここで
被給付者に対して、給付が終局的にされていない場合に本条を適用すると、不法行為の終局的給付に法が助力していることになり、本条の趣旨に反する。
↓そこで
給付とは終局的給付を指すと解する。
具体的には、登記済みの不動産は引渡しだけでは適用されず、移転登記まで必要である。移転登記を単独で行うには、判決が必要であるからである。
↓また
未登記の不動産にあっては、保存登記は単独行為で可能であるので、引渡しまでされた場合であると解する。