利益供与禁止

会社法120条が利益供与禁止している趣旨

総会屋などの反社会的勢力との絶縁及び会社財産の流出防止


とすれば、これに当たらない場合には利益供与としても120条に当たらないといえる。

具体的には、
①利益が株主の権利行使に影響を及ぼすおそれのない正当な理由に基づいて供与され、
②供与額が社会通念上相当な範囲であり、
③供与総額が会社財産に大きな影響を及ぼすものでない
場合には、株主への利益供与も認められる。

間接暴行

間接暴行は、人に向けられた間接的なものであればよく、人の身体に直接向けられたものでないことをいいます。

間接暴行の具体例ってあまりないですね。


公務執行妨害罪の暴行が例としてあげられますが、覚せい剤事犯での注射器を破壊したとか、逮捕状を破いたとかですので、物に対するものが基本となるのかな？


人の身体に直接向けられていなくて、物に対するものでないものはあるのかなぁ？
物に対するもののみなのか、それ以外もあり得るのかが不明です。

以前記載した無形的方法による傷害(病人に栄養、薬を与えず衰弱させる場合)は、間接暴行ではないようですし。


ちょっと不明です。

既判力

形成判決に対しては形成力が最も重要であり、既判力を認める必要がないとする見解もあります。

しかし、既判力は前訴確定判決の判断に対する後訴への拘束力であり、紛争の解決、紛争の蒸し返しを防止することにあるから、形成判決においても紛争の蒸し返し防止は必要であるため、既判力は認められる。



さらに決定においても、実体関係に終局的判断を下すものがあり、これについては既判力を有する。
例えば、訴訟費用に関する決定

終局的判断であり、紛争の蒸し返し防止は必要であるからである。


一方、訴訟指揮に関する決定のように手続的事項に関して判断を下す決定は終局的判断ではなく、既判力は認められない。
命令も同様に既判力は認められない。

傷害罪

一部修正しました。

傷害罪は、通説は有形的方法による場合は暴行の故意、無形的方法による場合は傷害の故意が必要とします。

傷害罪を暴行罪の結果的加重犯と解した場合、暴行以外の手段による傷害の場合に傷害罪の成立を認め得なくなるという有力な批判があるんですね。

暴行罪が前提にあって傷害が発生することを念頭に置いているためです。

なるほど。


暴行以外の手段で傷害の結果とはどんな場合でしょう？

暴行罪は狭義の暴行ですから、間接暴行で傷害が成立した場合でしょうか。


追記
無形的方法による傷害は、病人に栄養、薬を与えず衰弱させる場合があたるそうです。

また、逆に有形力としての暴行は、物理的な力だけではなく、音、光、電気などのエネルギーも暴行罪にあたるようです。

刑法の親族相盗例

刑法の親族相盗例の法的性質を一身的処罰阻却事由とした場合、244条1項と2項に不均衡が生じるとの批判があります。

これは244条2項の場合、遠い親族については告訴がない限り訴訟条件を満たさず公訴棄却になるため、有罪判決が下せません。

しかし、244条1項を一身的処罰阻却事由とした場合、244条1項はより近い親族なのに告訴なくとも公訴は適法であり、免除ではあるが有罪判決を受ける可能性があることになり、取り扱いに不均衡が生じるということになります。

すなわち、遠い親族は公訴すらできないのに、近い親族は公訴でき、免除といえども有罪判決のおそれがあるのは不均衡じゃないか、ということです。

もちろん、遠い親族も告訴あれば免除のない有罪判決を受けますが、それとは次元が異なる問題といえます。

空気清浄機

ダイキンの空気清浄機を買いました。
今週中には届くかな。

今年は風邪を引いたのは空気が良くないからだと思っています。
花粉症にも効くし。
ダニ、埃も綺麗にしてくれるみたいです。

新型インフルエンザが流行る前から手洗いうがいは欠かさなかったのに、ここにきて風邪を引いたのはかなりショック。

精度の良い湿度計も買いました。

これで二度と風邪を引かないぞ！

天才 矢野顕子のDVD

矢野顕子さんのDVDです。付属CDが最高だそうです。

AKIKO -LIVE 2008-


大好きな「ひとつだけ」は入っていません。
http://www.youtube.com/watch?v=yORAUmxmuPc

短答オープン第4 回はパス

短答オープン第4回は仕事の関係でパスしました。

5回分のフレックス制を購入しているのであと3回しか受けられません。


Windows7が出ました。
まだまだ周辺機器の対応、今まで購入したソフトウェア、使用しているフリーウェアの対応状況が不明なのですぐに乗り換える気はありませんが、来年論文試験終了後に買うかなぁ。

横領罪と背任罪

横領罪は個別財産に対する罪とされています。

そして、判例は故意とは別の不法領得の意思が必要としています。

そして、横領行為であっても本人のためにする意図があれば横領罪は成立しないとされます。
これは故意とは別の不法領得の意思が否定されるから。


しかし、不法領得の意思を不要とし、財産的損害の認識という故意に吸収されると考えると、本人のためにする意思があっても財産的損害の認識があれば横領罪が成立することになり、処罰範囲が広がりそうです。
これは、個別財産の罪だから、委託信任関係に背かなければ、財産的損害はなかったとでもいうのかな?

ちょっと不明。



一方、背任罪は全体財産の罪とされています。
そのため、故意とは別に本人に対する図利加害目的が必要とされています。
これは、本人のためにする意図があるならば、一時の財産的損害の意図であっても結果的に本人のために利益を得させようというのならば、全体として財産的損害はないとの認識を保護し、背任罪の故意は阻却されるからと考えられます。


合ってるのかなぁ?

このあたりは弱いです。

既判力

既判力は判決主文の判断に認められる後訴への拘束力という定義は、相殺の抗弁はどこいったの?と思っていましたが、相殺の抗弁は判決理由中の判断でした。


まだまだ、浅いなぁといった感じです。
(>_<)


ちなみに私は、
既判力は、確定判決の判断における後訴への拘束力と覚えています。

積極的作用は、後訴裁判所は前訴判決の判断を前提としなければならない。

消極的作用は、当事者は前訴判決に矛盾する主張はできない。

データベース

仕事でOracle DBをいじってます。

ちょっと勉強が必要なので、このあたりから買おうかな。
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一部請求の可否

平成21年度論文試験民訴法第1問で、一部請求の可否を論じる際に一部請求が認められない場合は不適法却下になるとする再現が何通かあったのですが、明らかに間違いですよね。

一部請求の可否は訴訟物が何かを特定するためのもので、請求した一部が訴訟物か残額も含め全部が訴訟物かの問題ですね。


どこで論じるかは迷うところですが、私はまず訴訟物を特定する必要があるということから書き始めたので最初に論じました。


本問訴訟物は何か、一部請求の可否が問題となる。


まあ、第二問がボロボロでしたので評価はBでしたが。

処分権主義

処分権主義は、訴訟の開始、終了、訴訟物の特定について、当事者の責任と権能とする建前をいいます。

この訴訟の終了について、特に意識していなかったのですが、判決によらないで訴訟を終了させるかどうかのことでした。

これは、意識していないと流しそうな内容でした。


請求の放棄、認諾、訴訟上の和解、訴えの取下げは、処分権主義の現れである
ではなく、
処分権主義のうち、判決によらないで訴訟を終了させるかどうかの当事者意思の現れである。
の方が正確な感じです。

並行

今並行して色々やってます。

民訴法の基本問題集をやりながら、民法の択一過去問と去年の短答オープンの間違った問題のストックをやりつつ、商法の日曜答練の予習をやってます。

ちょっと広げすぎで無計画な感じなのですが、どれも重要で参ったなぁといった思いかな。



民訴法で、債権者代位訴訟の係属中に、債務者が独立当事者参加する際の論点として、当事者適格は喪失しているのではないのか、二重訴訟の禁止に当たらないのかというのがあります。

しかし、これっているんですかね?結論は決着していないんでしょうか?

権利主張参加として、47条の要件満たしているのに、反対する強い批判ってあるのかな?

ただ、書かないのも書き負けるから説明のなかで書こうかな。

債権者が法定訴訟担当として当事者適格が認められ、債務者は管理処分権を喪失するが、当事者適格を争う場合には、債務者にも当事者適格が認められる。
また、債権者が先に債務者の債権を請求しているが合一確定の要請から二重訴訟の禁止の趣旨に反せず問題はない。


って感じかな。三行ぐらいで書けるか。

一部認容判決

一部修正しました。

通常一部認容判決は処分権主義が問題になるのですが、下記のように抗弁を提出した場合は弁論主義の問題になるのかな?


甲は乙に対して、不動産の明渡請求をしたが、乙は80万円の有益費償還請求権を被担保債権として留置権の抗弁を提出した。

しかし、審理の結果、乙は120万円の有益費償還請求権を有することが判明した。



このような問題で、甲の無条件に対する明渡請求に対して有益費の引換給付判決は一部認容判決として246条に反しないため認められる。

しかし、120万円は弁論主義に反するから裁判所は80万円の引換給付判決しかできない
と解答にはあります。



これは、乙が抗弁を提出したからかなぁ?



仮に乙が反訴として提出したなら、80万円の有益費償還請求は乙の請求として扱われる。

しかし、乙は80万円しか請求していないのに、120万円の認容は乙の意思を超える。

また、甲は乙の反訴により80万円までは覚悟していたのに、120万円となることは不意打ちになる。これは、処分権主義の請求の特定を当事者に委ねた趣旨に反する。
よって80万円しか認容できない。になるのかな？


この場合と違って、乙の反訴ではなく、甲が80万円と引換に引渡請求していたのであれば、120万円との引換給付判決は甲の意思に反しないし、乙にも不意打ちにはならないため、一部認容判決として、認められる。



乙の抗弁としての提出の場合は、弁論主義の内容となり、第一テーゼに反するから80万円しか認められないのかなぁ。

ちょっと不明です。



乙の主張が抗弁ならば、既判力は甲の引換給付判決にのみ認められ、留置権及び有益費の金額は理由中の判断となりそうなので、乙は後訴で残額40万円の有益費償還請求が認められるんでしょう。


一方甲が有益費は80万円ではなく、10万円だという主張は信義則により遮断されます。


乙の主張が反訴であれば、既判力は甲の請求に対する一部認容判決としての引換給付判決と、乙の反訴に対する認容判決として留置権と有益費償還請求に認められ、金額の80万円は理由中の判断になるのかな？