大晦日

残すところあと一日。

また長いようで短い戦いが始まる。

JR東日本

JR東日本に感染したのと同様の動作をするGumblarウィルスが猛威を振るっています。

Webサイトの管理者のパソコンに感染すると、Webサイトが感染し、それを閲覧したWebサイトの管理者にまた感染するというウィルスです。

Scriptで動作し、悪意のサイトに誘導しファイルをダウンロードさせ、感染します。

二度目にアクセスすると拒否するような感じの動作をします。


ウィルス対策ソフト、Windows、AcrobatReader、JREの最新版をインストールしておきましょう。

上述のソフトウェアを聞いたことがない人は上の名称を検索してインストールしておけば大丈夫です。

親族相盗例

親族相盗例の教唆犯の適用について。


事例
Aは友人Bに対して、Aの母親が住む家に母親が所有する宝石があるから、盗んできてとそそのかしたため、Bが実行した。


Bには住居侵入と窃盗罪が成立し、牽連犯となる。


Aもこれらの教唆犯となりますが、244条1項により刑が免除されるか。


244条1項は法は家庭に入らずという格言に基づいて規定された政策的規定というべき。
とすると第三者を巻き込む場合には適用はないと解する。

窃盗罪の正犯と物件の所有者と占有者の間に親族関係が必要と解する。


とすると、第三者たる正犯Bを巻き込んでいるから、適用はなく、Aは刑を免除されない。


とするのが良い気がするのですが、問題集には正犯の介在を言及せず、Aは刑が免除されるとありました。


教唆犯の場合の記述が手元にある参考書にはないので、よく分かりません。

う～ん。

過失犯

過失犯について検討してみました。


過失を旧過失論は結果予見義務違反を本質とし、責任要素とする。
これは、結果無価値を前提としている。

とすると結果が発生すれば、構成要件、違法性を満たすことになる。
また、結果が発生すれば、結果予見義務違反はほぼ認められることになる。

しかし、高度に発達した社会において、危険発生の可能性は高まるのであるから、結果を予見しうるだけで結果予見義務違反とすることは、処罰範囲が拡大する。

また、結果が発生すれば構成要件は満たされるとすることは、構成要件における自由保障機能も果たせない。

さらに、主観面も考慮すべきであり、殺人と過失致死で構成要件が同一ということはできないというべきである。

よって旧過失論は採れない。


過失は、構成要件、違法性、責任の各段階で考慮すべきである。

構成要件段階では、構成要件的過失、違法性段階では、違法過失、責任段階では、責任過失である。

新過失論は過失の本質を結果回避義務違反とする。


構成要件的過失を検討する。

構成要件的過失の内容は、客観的注意義務違反であり、結果予見可能性を前提に結果予見義務違反があり、結果回避可能性を前提に結果回避義務違反がある。


この結果予見可能性は、結果回避義務の前提であり、この注意義務は一般人を基準に考慮すべきである。
責任過失において行為者を基準にすべきである。


この結果予見義務違反と結果回避義務違反を内容として、過失行為があったといえることになる。

そして、結果予見可能性を検討するにおいて、その程度と対象を考える。

程度には、具体的予見可能性を検討し、対象は法定的符合説を検討する。

ここで、過失犯においては行為の主観的側面と客観的側面を同時に検討する必要があるために、実行行為たる結果回避義務違反を検討する前提として予見可能性を検討するのである。

もっとも、過失犯においても、結果回避義務違反を形式的に該当するとして、結果予見可能性があったかどうかを検討することも問題ないと考える。


スピード違反でハンドルを誤って切って事故を起こし、隠れて荷台に乗っていた人が死んだ場合、結果回避義務違反としては、スピード違反でハンドルを誤って切ったことにあるから、形式的には該当する。

その後、結果予見可能性がそもそもあったのかを検討することも問題ないと考える。

過失の予見可能性

過失の予見可能性は択一模試などではよく見かけますが、論文を書いてみると疑問が沸いて来ました。

有名な問題。

暴走トラックを運転していた甲がハンドルを誤り事故を起こした際に、こっそり荷台に乗っていたXが死亡した。
甲の罪責は?


故意と過失は結果のみ同じである。
そして行為無価値の点から違法性は結果のみならず、行為も考慮すべきであるから、過失は違法性についても考慮し、その類型たる構成要件についても考慮すべきである。


過失の実行行為は、結果予見可能性を前提とした、結果回避義務違反とする。

そして結果は発生しており、相当因果関係も認められる。


構成要件的過失については、結果予見可能性があったかどうかを検討する。
具体的予見可能性を採りつつ法定的符合説のように、人に対する過失行為で人に結果が発生しており、構成要件的過失は阻却されないとする。



ここで、疑問である。

行為について検討したように結果予見可能性を前提に結果回避義務違反として、実行行為ありと考えるのに、構成要件的過失については、その結果予見可能性を検討するのか?


そうすると、実行行為自体に疑問があるのではないか?
実行行為を先に検討すべきであるから、この結果予見可能性は実行行為の段階で検討すべきではないのか?

結果予見可能性がないなら、結果回避義務は否定され、その違反はないとならないのだろうか?

実行行為ありとしながら構成要件的過失はその実行行為の前提となった結果予見可能性を検討するのは、戻ってきているのではないか?




択一ではどのような問題だったかわからないから、今度短答オープンで出たらよく検討しようっと。

弁済による代位

弁済による代位の難しいやつ。
覚えていれば簡単なんですけどね。


AがBに対する9000万円の債権あり。
これを担保するために、Cは甲不動産(価格1億円)に抵当権を設定し、Dが保証人となった。
しかし、Cが死亡し、E、F、Gが共同相続した。
相続は1:1:2とする。


DがAに対して9000万円を弁済し、Eに対する関係で代位した場合の金額は?







共同相続人は自己の共有持分を担保にしているといえ、物上保証人と同じ。
よって501条5号からそれぞれを1名として頭数を数えるから頭数は4人であり、保証人Dの負担分は2250万円。
これを控除して、
9000万円-2250万円=6750万円

これが物上保証人間で負担部分を按分すると、Eは5分の1であるから、
1350万円となる。

地方公務員

73条4号の「官吏」には地方公務員を除くことに争いはなく、地方公務員は93条2項の「吏員」に該当する
という解答がありました。


93条2項の「吏員」は住民によって直接選挙される特殊な公務員であるから、地方公務員一般を吏員とするのは違うような気がします。

主観的違法要素

主観的違法要素は理解困難です。
…(゜Д゜;)??



客観的違法性論は法規範を評価規範(違法性)と決定規範(責任)に区別する。


しかし、違法性の本質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害行為と解することから、決定規範違反にも根拠を求めるべきである。
すなわち、行為無価値からは、評価規範違反という結果無価値に加えて、決定規範違反という行為無価値を考慮すべきであるからである。

これを新客観的違法性論という。

そして、法規範は人の行為を対象とするものであるが、行為は主観と客観の総合であるから、評価規範違反と決定規範違反は違法性と責任の段階で問題となる。

もっとも、違法性の段階では、評価規範違反と決定規範違反は一般人を基準に考え、責任の段階では行為者を基準に考える。




さらに違法要素には
客観的違法要素
と
主観的違法要素
があり、客観的違法要素は構成要件の客観的要素に加え、それ以外のたとえば、法益侵害の危険性、行為の手段、方法も含まれる。

一方、主観的違法要素は、行為の違法性に影響を与えるものであり、
特殊的主観的違法性
故意又は過失
その他の人的要素
がある。



違法性の本質を社会的相当性を逸脱した法益侵害行為と解することから、故意や過失、動機、内心的傾向は、行為の社会的相当性について影響するため、主観的違法要素も考慮すべきである。




ここで具体例として、嫌がらせのために女性乙を裸にして写真撮影をした甲に強制わいせつ罪が成立するか。


主観的違法要素を不要とすれば、甲に強制わいせつ罪が成立するが、例えば医者が性的欲求を満たすためだけに女性を裸にした場合、行為の外形だけでは判断できない。


違法性の本質における社会的相当性には主観的違法要素が影響するため、主観的違法要素を必要とすべきである。


よって、主観的違法要素としての性的意図を必要とし、甲には強制わいせつ罪を認めず、強要罪が成立するにとどまる。

民法

民法905条の意味がようやく理解できました。


共同相続人の一人は相続開始前から遺産分割までの間に第三者に相続分、つまり相続人としての地位を譲渡できる。

これにより、譲受人は相続人と同一の地位にあり、遺産分割に参加することができる。


これに対して、他の共同相続人にとっては遺産分割の円滑な進行を妨げられるおそれがあるため、譲渡の時から一ヶ月以内にその価額及び費用を償還して第三者が譲り受けた相続分を取り戻すことができる。



ただし、相続人が遺産の土地の共有持分権を第三者に譲渡した場合には、905条の適用、類推適用することはできない。


相続分と共有持分権は違うということです。

頭痛

昨日は頭痛に悩まされました。

半日ずっと痛くて、くも膜下出血かとひやひやしましたが、吐き気もなく、ただの寝不足から来るやつだと思いよく寝たところなんとか復活しました。


M-1見ました。
芸人たちが頑張っている姿もいいですね。
生き残って行くのは狭き門だと思います。

過失

過失


過失で新過失論を採りますが、その理由って行為無価値だからってのでもいいんでしょうかね。
問題の解答例にそのような記載がありました。

結果無価値だと旧過失論になるのかな？



違法性の本質は社会的相当性を逸脱した法益侵害行為と解する。

とすると、故意と過失は結果は同じであるが、違法性において行為を検討すべきであり、違法性、有責性の類型たる構成要件でも過失を検討すべきであるから、新過失論が妥当である。



これは、旧過失論を採らないってことだけとも思えます。

誤想過剰防衛

誤想過剰防衛において、二分説を採り、36条2項を準用します。
もっとも、過失犯の場合準用しないのに、故意犯なら36条2項の準用で刑の免除可能は不均衡のため、減軽のみとする見解を採ります。


しかし、あてはめの際、準用するには責任阻却とし得る情状が必要なんですね。

言われてみればそうですが、誤想過剰防衛の事案では36条2項の準用ありとし、当然に減軽になると考えてました。

短答オープン第9回

短答オープン第9回を受けてきました。

今回は刑法が難しくて途中で嫌になりました。
o(≧△≦)o

全問検討できたんですが、1問に10分掛かったり。

有期懲役の問題は難しく時間が掛かりすぎるし。

傷害罪の問題は、生理的機能を害するのと健康状態を不良にするのの違いが分からず…。
要復習です。

反面憲法は易し過ぎだと感じました。
難しい問題もありましたけどね。
20秒で全部の肢が検討できるのは、ひねりが足りないです。


民法は普通です。


点数は憲18点民16点刑12点の計46点。
刑法がひど過ぎるので厳しいですね。


明日から一週間仕事の研修です。
完全定時に終わりますが予習復習が必要なので、気合いを入れて研修と法律とを両立させるべし。

既判力

既判力が後訴との関係で問題となる場合に考慮すべきことは、

訴訟物が異なるか

理由中の判断と矛盾しないか

を考える。


訴訟物が異なるなら、既判力は生じない。
よって既判力による拘束力はない。

また、理由中の判断には原則拘束力は生じない。
例外の場合～
よって例外的に拘束されない限り後訴は問題ない。




他に遮断効があり、既判力の範囲が問題となるかな。

釈明

日曜答練民訴法第4回は激ムズでした。




釈明権は訴訟関係を明瞭にするために事実上、法律上の事項に関して当事者に問いを発し、または立証を促すことができる、裁判所の権能である。

消極的釈明は、主張の趣旨を明瞭にさせることであり、当事者の訴訟追行能力の差異という消極的理由を根拠とする。


積極的釈明は、主張や新たな証拠提出による立証を促すことであり、真実発見、正義の実現という積極的理由を根拠とする。


さらに、本来弁論主義における訴訟指揮権の発動といえるが、反訴や訴えの変更といった処分権主義に関する積極的釈明も認められるというべきである。