伝聞法則

刑訴法第3回の答案が返却されてきました。

訴因変更についてはよくなかったです。合計49点で合格点まであと1点。

しかし、伝聞法則についてやらかしてしまったので、自己採点ではもっと悪いです。


伝聞法則としての流れを間違ってしまいました。


悪い例
　本問供述は公判廷外の供述を内容とする証拠であるから、伝聞法則が問題となる。
　そして、伝聞法則は、人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤り介入のおそれがあるのに、反対尋問(憲法37条2項)等によるチェックを経ないため、証拠能力が否定される(320条1項)。
　また、伝聞証拠は、320条の文言及び趣旨から、公判廷外の供述を内容とする証拠で、供述内容の真実性が要証事実となるものをいう。
　本問供述証拠は、内容の真実性が要証事実となるから、証拠能力が否定される。


良い例
　本問における立証趣旨(刑訴規則189条1項)にとって、本問供述は公判廷外の供述を内容とする証拠であり、供述内容の真実性の確認が必要となるから、伝聞証拠である。
　そして、伝聞証拠は、人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤り介入のおそれがあるのに、当事者の反対尋問(憲法37条2項)等による真実性の吟味がなされないため、証拠能力が否定されるという伝聞法則が適用される(320条1項)。



つまり、伝聞か非伝聞かを検討し、伝聞であれば、伝聞法則が適用されるの流れが適切だということです。

短答オープン第2回

順番
憲法60分(1問残し)→刑法90分(1問残し)→民法55分で刑法残し1問でした。

点数
憲/民/刑
17/14/17の48点

民法はひどいなぁ。民法も重点的にやっていかないとやばいです。

先取特権、質権、抵当権消滅請求、代価弁済、寄託あたりがぼろぼろでした。


代価弁済は、第三取得者が所有権のときは第三者との関係で絶対的に消滅するが、地上権のときは、第三者との関係で相対的に消滅する。


一般の先取特権と特別の先取特権では、特別の先取特権が優先するが、共益費用の先取特権は、特別の先取特権に優先する。

優先
債務者の動産に対して先取特権を有する
不動産の賃貸＞動産の保存＞動産の売買

債務者の不動産に対して先取特権を有する
不動産の保存＞工事＞売買

一般の先取特権で不動産に登記なくても、担保を有しない債権者に優先。
ただし、登記ある第三者には対抗できない


不動産保存の先取特権は登記が必要

LECのハイレベル商法

LECからハイレベル商法の答案が返却されました。

初めて、ちょっと採点者がよくない気がしました。

いくら論証が不十分とはいえ、「20点」はないと思います。
逆鱗に触れたのかなぁ…。ショック。



今回も356条の「自己又は第三者のために」の意義が必要のようです。
うそーっ。


出題とは異なりますが、例えばこんな問題。

「不動産業甲社の代表取締役Aが、甲社が検討していた非常に利益が期待できる土地を自己の資金で自己名義のために購入した。」

さて、この場合に、取締役会が必要な競業避止義務の「自己」「のために」を論じる必要性はあるのか？？これを論じるのが論証主義ではないだろうか？

Aは自己のために購入しており、「自己」「のために」の要件は満たすでいいのでは？

解釈によって結論は異ならないのなら、すっ飛ばしてもよいと考えるのですが…。

判例

判例の重要性を再認識し、ようやく判例百選をきちんと読もうと考えました。

そして、読むだけでなく、一つずつ判旨を抜粋し、問題になっている権利とその合憲性判断について書き留め、さらにその結論までの流れをまとめるようにしました。

これをNo.30までやって、去年の短答オープンの10回分を引っ張り出し、判例についての問題を解いてみるときっちり解けます。

もちろん、過去問についてもです。

これによって、判例の知識がさらに固まってきたと実感しました。

少なくとも百選Ⅰについてはこの方法で仕上げたいと思います。
目標は2月半ばかなぁ。



そういえば、受験案内のページ
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/annai_niji-tetsuzuki.pdf

短答オープン第1回

ついに始まりました。短答オープン。

今年も10回分を申し込みました。


さっそく第1回を開始。

久しぶりの集中でした。

敗因は、刑法の52問目でした。
私は刑法は51問目から解き始めますので、刑法の2問目です。ここではまってしまいました。気がついたら刑法2問しか解いていないのに25分が経過。

さぁ大変

大慌てで残りの18問を解きたかったのですが、時間が足りず2問残し。


順番
憲法65分→刑法90分→民法55分で憲法残し1問、刑法残し2問でした。

点数
憲/民/刑
14/16/17の47点

憲法、民法はひどいなぁ。

憲法は15点目標、民法は18点目標、刑法も18点目標です。



初めて知ったのは、裁判所は職員の人事・管理について独立的な権限があるんですね。
予算も独立に計上されるんだったんですか。

そうすると、独立行政法人について、予算と人事権があるというから合憲という見解に対して、裁判所も内閣の管理下にあることになるという批判は、裁判所の一部(最高裁、下級裁裁判官の人事)についてという意味なのかなぁ？？

日曜答練刑訴法第4回

現在、新宿京王百貨店で開催されている全国駅弁、うまいもの大会に行ってきました。

今回も色々なものが出店していました。人も大量にいてごった返していました。

大人気のいかめしを買って、ぶりかまめしも買って、北海道のソフトクリームも買って、どっかの名産の梅がわ餅も買って、メロンパンも買って、と大量に買いました。

ソフトクリームは普通のよりも甘さがしつこくなく、喉も渇かず美味しかったです。


やっと去年の論文過去問を買いました。
平成19年度司法試験論文過去問講座 別巻



だいぶん身に付いてきた刑訴法ですが、最終回を迎えました。

証拠法の分野だったので、がんばって立証趣旨論から書いてみましたが、流れがこれでよいのか、採点者が分かってくれるのかはよく分かりませんが。

立証趣旨ってのは、要証事実のうちの一つの事実として捉えて良いのかなぁ？


第1回の答案が返ってきました。23点と25点。規範が定立しているのに、そのあてはめがダメだと、ダメ出しを食らいました。
良い指摘です。反省です。



接見指定の条件
捜査に顕著な支障が生じる場合＋接見指定をする場合でも弁護人等と協議すべき

後者がなくても違法性を帯びるそうです。平成16年の面会接見の際もこの指摘があった。

平成19年度択一

平成19年度の択一を解いてみました。

憲法は激ムズじゃないですか？？？？
今解いても14点でした。民法は17点、刑法は20点の51点。

自宅でもこの点数…。本番で50点越えってのは本当に難しいです。

でも、今年はこれぐらい取らないと安心はできないでしょうね。

債務不存在確認についてびっくりのブログ内容

どこかのブログに債務不存在確認の訴えで、このような例をあげていました。


交通事故で人をはねたが、自分には過失がない。そこで、債務不存在確認の訴えを提起した。


え～～～。
交通事故で人をはねておいて過失がないなんて、現実問題としてあり得るのでしょうか？？？？
いくら当たり屋でも向こうが100％悪いなんてのはないんじゃないでしょうか？？

百歩譲って損害賠償額算定のため訴え提起だとしても、現実なら相手方から訴え提起がまずあると思います。


あまりにも現実離れしている気がします。例として不適切なのでは？？？



架空請求で金返せと言ってきたので、債務不存在確認の訴えを提起したのが妥当な気がします。

公訴事実の同一性(訴因変更の要否と可否)

何度も日曜答練刑訴法第3回の解説講義を聴いて理解できました。


刑訴法312条1項の「公訴事実の同一性」の意義について

訴因変更の要否


抽象的防御の利益、具体的防御の利益、縮小認定
これら3つを相互考慮して判断。


すなわち、
抽象的防御として、両訴因が被告人の不利益とならないか？

ならない場合(訴因変更不要)であっても、

具体的防御として、訴因変更をせずとも被告人の防御権に支障を来たさないか。
↓
防御権を来たすならば、訴因変更が必要といえる

さらに、縮小認定はそもそも被告人が検察官が掲げる訴因に対して防御した結果、裁判所の心証が訴因ではなく、防御した結果に落ち着く。


すなわち、被告人の防御が功を奏していないならば、縮小認定はそもそもあり得ない。



これらを総合的に判断すると、

抽象的に被告人の防御権が不利益になるか？
→不利益なら訴因変更必要の可能性

具体的に被告人の防御権が不利益になるか？
→不利益なら訴因変更必要の可能性


ということになり、
縮小認定は、被告人の具体的防御があり、これに応じた判決であれば、訴因変更をせずとも認定してかまわないとする意味である。




訴因変更の可否

同一性の判断


公訴事実の同一性が要求されるのは、一回的訴訟解決、被告人の防御権を害さないため。


両訴因の基本的部分が同一
これは、訴訟資料の流用＋自然的社会的事実が同一かどうか


両訴因が択一的かどうか
これは、検察官の訴追意思の認定


この2つは、基本的部分が同一か、両訴因が択一関係かどうかを順番に考慮するのではなく、総合考慮すべき。



判例の覚せい剤事件も同様の結論。

ある日時→一定の範囲の日時
ある場所→一定の範囲の場所
特定の方法→何らかの方法

このような変更であって社会的自然的事実が同一でなくても、検察官が最終の一回の行為を訴追する意思であるならば、訴因変更は可能。



今後は、訴因変更の問題が出たら、このような流れで書いていこうと思います。

財産権

憲法の財産権のところを久しぶりにやってみました。


29条

29条の保障範囲
憲法は「財産権」と記載し、また人格的生存に不可欠であるから、私有財産制のみならず、個別的財産権も保障している。

29条2項と3項
財産権も絶対無制約でなく、人権相互の矛盾・衝突を調整する実質的公平原理たる「公共の福祉」(29条2項)による制約を受ける。

～合憲性判定基準～

制約が合憲であるとしても、補償は必要か？(補償の要否)

29条3項の補償規定は、公平な負担原理を示し平等原則(14条1項)の実現を図るもの。
29条2項は、一般的な制約は補償を不要としたものと解する。

また、特定人に対する制約であっても受忍限度内であれば、社会福祉国家実現(25条)のため、補償は不要。

とすれば、29条3項による補償が必要なのは特定人に対する制約であり(形式的基準)、受忍限度を超えた強度の制約である場合に(実質的基準)、補償を必要とすると解する。

では、補償の程度は？

負担の公平な分担原理から、完全補償が原則。
もっとも、
社会福祉国家において必要不可欠、かつ、急を要する場合には相当補償でも合憲。


さらに、制約立法の補償規定の有無は？

29条3項は特定人への強度の制約を課する場合の補償根拠規定
しかし、
裁判所は算出可能でなければ直接根拠として請求不可
∴完全補償の場合のみ29条3項を直接根拠として請求可。

取締役会

取締役会の決議が必要な事項について、取締役会の決議がなく行われた代表者の行為について

本来、取締役会の決議がなければ代表者の行為は無効。
しかし、相手方は内部決定について知りうるとは限らない。


そこで、

判例同様、民法93条を類推適用して有効、相手方の悪意、重過失を立証すれば無効主張可能。

∵内部意思と外部への表示行為に不一致がある


これを表見代理(代表者の行為を無権代理)とする構成もあるのかなぁ？？

しかし、代表者は包括的代理権を有するので、無権代理とはならないような気がします。



取締役会の決議はあったが、特別利害関係人が参加した決議によるため、特段の事情ない限り決議は無効とした場合も遡及的に決議は無効といえ、取締役会の決議がない代表者の行為であり、民法93条類推適用が妥当でしょう。

LEC後期答練ハイレベル商法第2回

LECの後期答練ハイレベル商法第2回をやりました。

結論から言うと、今回のは良い感じでした。

しかし第1回は、会社法2問だったが、第2回は、手形法と商法総則かい！？
範囲ってこんなんだったのかなぁ？？
と思って見てみたら、範囲指定でしたorz。

まあ、予習もなくいきなりやるつもりだったのでいいんですけどね。
http://www.lec-jp.com/shihou/choices/senior/08ronbun/kouki_a.shtml


付録として去年の本試験の問題もあって、きちんと解いてみました。

そんなに難しいことは聞かれていませんが、問われている量が多いぐらいでしょうか。

京都法科大学院の入試問題もありました。

事業譲渡と現物出資の話と商号の話。きちんと条文の要件を満たすかを検討し忘れると終了！となってしまう問題でした。

骨のありそうな問題です。


さて、私は手形については、二段階創造説などという特殊な立場に立っていないのですが、S講師の教えから、債務負担面、債務移転面に分けて論じています。

これの流れを意識すると二段階創造説の模範解答があったのですが、違うはずです。

また、よくある模範解答は形式的移転面、実質的移転面というので書いていますが、この流れは良くわかりません。

ということで、今回私が書いた答案は、採点者がどのような立場で点を付けるのか、また二段階創造説で書いているとして点を付けるのか不安です。


債務移転面を考える際に、権利外観法理（手形法10条類推）により、債務負担する場合、どこかの手形取得者にこれが適用されれば、振出人は手形債務を負担すると理解しているのですが、どうなんでしょう。





今回の問題と似たようなでも一般的な問題を下記に記載します。





「振出人Aは受取人Bと記載し、手形要件を満たした手形を使用人Cに預けていたら、勝手に受取人をCと書き替えてDに裏書し、DがEに裏書した。」


この場合、手形債務負担面として、Aは手形交付がないが、交付契約説から手形の交付も手形債務の負担の有効要件であり、交付がなければ原則負担しない。


しかし、手形取得者を害する。そこで、権利外観法理（10条類推）により手形債務が発生する。



Dに対して債務負担すれば、裏書人Eが仮に悪意であってもDを承継（14条）するので、Dの下で発生するかを検討。



Dは、Aは手形要件ある手形に署名があり、Cが権限外に裏書し、受取人BをCに変造したこと、すなわち、Aが手形を有効に振り出していないことについて善意、無重過失なら保護。帰責性は保管について存在。

よって、Dの下に手形債務が発生する。


ここで、Cが受取人BをCに書き替えたのは、受取人の変造にあたるといえるが、69条は変造前の署名者の負担、すなわち、変造前に記載された手形債務の負担については変造があっても影響を受けないことを記載したもの。

よって、変造は手形債務の発生に影響は受けない。

一方、Dに権利外観法理の適用ないなら、Dの下で手形債務は発生せず、Eの下で田方債務が発生するかを検討。

以上から、振出人AはD又はEの下で手形債務が発生するならば手形債務を負担。


っていうのは問題ないのかが良くわからないです。



その後は、権利移転面の問題ですので、Dが善意取得するかを検討（前提として裏書の連続が問題になるが、形式面から判断する以上、変造があっても問題ない）。


Dが、Cが無権利者であることについて善意、無重過失なら善意取得し、これをEが取得するので、Eが仮にAが振り出していないことについて悪意でも有効な裏書人となって、Aに手形金請求しうる。


Dが善意取得しない場合は、Eは善意取得しない限り、手形の有効な取得者でなく、Aに手形金請求できない。

実況見分と検証

実況見分調書と検証調書、関連性についてもわかりやすい説明がありました。

関連性は、検察官が掲げる冒頭陳述記載事実(主要事実)について役に立つ情報を提供する役割を持つかどうかということです。


検証は、捜査機関が、その専門性に基づき、五官の作用によって性状把握をすること。

実況見分も、捜査機関が、その専門性に基づき、五官の作用によって性状把握をすること。


検証も実況見分も主体は捜査機関
違いは強制処分か任意処分か。

さて、検証はなぜ検証にするのか？

強制処分と任意処分の違いが、被処分者の承諾なく、重要な権利侵害を伴うかどうか。
とすると、道路などの性状把握は、重要な権利侵害を伴わない。

また、捜査機関(交通鑑識課)が、道路などの性状把握を行う実況見分をすることは、蓄積された知識、専門性に基づいて正確に記載することができるのであるから、検証と同様の性質を有するため、緩やかな要件で伝聞例外が認められる。



とすれば、このような知識、専門性を有しない者が実況見分を行ったとしても検証と同等の性質を有しないといえる。


少年課の警察官が、交通の実況見分をやっても検証と同等の調書とは言えない場合があるということになるでしょうか。

立証趣旨

刑訴法第3回の過去問解析において、立証趣旨に基づく、証拠能力論を論じなさいという指摘がされました。

非常に有意義な講義でした。


LECのC-Bookの刑訴法2の実況見分にも同じような気になる記述がありました。


実況見分調書内の目撃者等の現場指示についてのところで、現場指示は供述内容の真実性が要証事実ではなく「非供述証拠である」とありました。

しかし、そもそも非供述証拠なら、伝聞法則の適用はなく、321条3項の問題にならないのではないのかぁなと。


立証趣旨を明らかにすると、証拠能力の捉え方が変わります。


実況見分調書の立証趣旨を犯罪状況ではなく、犯罪現場の状況とした場合、実況見分調書自体は伝聞法則の適用があり、321条3項の検証調書に準じて証拠能力が認められる。

そして、現場指示もそこを実況見分した理由であり、実況見分調書の内容として321条3項で証拠能力が認められる
と。

実況見分調書の一部の内容を捉えて、供述か非供述かを論じるべきではない
と。

さらに、赤色信号を無視して被害者をはねた事実の記載もそこで犯罪が発生したと疎明される資料であり、実況見分の結果としての記載であるから、実況見分調書の一部として証拠能力が認められる
と。

なるほどー。


だいたい、実況見分調書の一部を供述証拠として捉えて、犯罪状況の立証に使用しようというのは、確かにナンセンスですね。

実況見分調書内の一部の供述を証拠として提出することはまずないということです。

実況見分調書はあくまで犯罪現場の状況の証明し、犯罪が発生した場所、発生し得る場所であることが証明できればよい
と。


目撃者がいるならその者を証人尋問すべきであるし、そもそも実況見分調書を犯罪状況の証拠として用いれば、伝聞法則の適用で証拠能力が否定され、321条1項3号の要件を満たすという、証拠として採用されにくいことをしなくてもいいですし。



あー、本当に面白い授業、講義ってのは、心臓が高鳴ります。


立証趣旨について調べてみたら、面白い記事がありました。
手元に印刷したのですが、URLを失念しました。


また機会があればリンクをアップします。

商法ハイレベル第1回

LECのハイレベル編答練商法第1回をやりました。

なんですか？あの問題は？
ひねりも緩すぎます。

ちょっと簡単すぎて、なめてませんか～？？？


さて、ひとつ疑問があるのですが、356条の競業避止義務、利益相反取引の禁止における「自己又は第三者のために」の意義って必要なんですか？

会社法になって、これを議論する意義はなくなったという記述をどこかで見た気がするんですが。
#新会社法100問の第二版かな？


また、取締役本人が債務者で、会社が保証人になる場合でも「自己又は第三者のために」の意義を論じていました。意味ないんじゃないですか？？

名義だろうが、計算だろうが、同じじゃないですか？？？


こういう無駄なところを論じるのが、論証主義と取られるんじゃないんでしょうか？