伝聞法則

伝聞法則は、法律的関連性の問題です。

これは、類型上、誤判のおそれがあることですので、証拠から排除しようとする趣旨から、有名な論証が出てきます。


そして、どのような場合に排除する必要があるかというと、当該証拠から立証しようとしている事実が推認できない場合に誤判のおそれがあるからだと考えられます。

そのため、提出された証拠が何のために立証しようとしているのかという立証趣旨が重要になってきます。

通常は、犯罪構成要件該当事実だと考えられますが、それ以外の場合もあり得ます。


そして、当該証拠がどのような事実を推認できるか、その事実を合理的に考えて推認できるなら非伝聞に、推認できない場合には伝聞証拠として排除すべきことになります。


第4回の試験で出た死体遺棄事件について、立証趣旨は、物理的に一人で自動車を海中に沈めることが可能であったかどうかです。

その写真及び供述がその事実を推認できる場合には非伝聞、推認できない場合には伝聞とするという区別が考えられます。


真実性の有無ではなく、写真からどのような事実が推認できるか、です。

もちろん、立証趣旨が真実性の有無として問題になる場合には、その区別で判断します。



判例にあった、立証趣旨に裁判所は拘束されないというのは、当該証拠から立証趣旨が推認できない場合に、拘束されるのかどうか、という話だったかと思います。

警察署で痴漢の再現を男性同士で行ったという写真から、実際に痴漢をし得たかどうかというのは、推認としては合理的ではないので、当該立証趣旨に沿った事実を推認することができないが、他の事実を推認することはできないか、という問題です。


ちょっと、まだ理解不足ですが、このように考えないと、現場指示と現場供述、立証趣旨と証拠との関係が不明確になるような気がします。

実況見分調書

実況見分調書の現場指示と現場供述の区別は非常に難しい。


立証趣旨が犯行再現状況であれば、その犯行ができるかどうか、客観的な可能性や供述の信用性を担保するためといえるので、321条3項の要件のみで証拠能力が認められる。

立証趣旨が犯行状況であれば、それは現場供述になるため、伝聞法則の適用がある。


しかし、立証趣旨が犯行再現状況であっても、公訴事実を争っており、その関係上、立証趣旨に拘束されるとおよそ無意味な証拠になる場合には、検察官の掲げる立証趣旨とは異なり、実質的に判断して立証趣旨を変更して考慮することが必要となる。



事例研究刑事法Ⅱの第4部問題7はこれらを詳細に記載してくれていますが、消化不良気味です。

捜索差押と関連性

刑訴法の捜索差押令状における、差押え物と令状との関連性の問題で、関連性があるかないかの判断には、何らかの犯罪の証拠となるかどうかが関係してきます。

そして、被疑者や目撃者等による供述と合致する直接又は間接証拠であれば、関連性は認められますが、この合致するということに触れていなければ、なぜ直接又は間接証拠になるのかの説明がうまくできませんので、記述しなければなりません。

結構忘れがちです。

犯罪との関連性では、抽象的すぎるので、犯罪に関する供述と合致する証拠である、と言えれば、関連性はある、と言えるからです。



忘れがちな問題として、行政法の裁量権の逸脱、濫用について、そもそも当該処分の裁量が認めれらるか、ということもあげられます。
裁量権が認められないのなら、裁量権の逸脱、濫用は問題にならないからです。

肝に銘じておきます。

逮捕に伴う捜索差押え

逮捕に伴う捜索差押えができます。

これがどの範囲かというのは争いがありますが、証拠存在の蓋然性が高く、捜索差押えよりも強度の人権制約たる逮捕が行われていることから、捜索差押えは認められると考え、通常の捜索差押えと同様、被逮捕者の管理権の及ぶ範囲まで認められると考えます。


では、逮捕に伴う捜索差押えの場合に強制採尿まで認められるのでしょうか?


強制採尿は、判例では捜索差押え許可状に医師をして医学的に相当な方法で行わせなければならないのですが、この条件付き令状によってのみ認められると考えると、やはり通常の捜索差押え許可状とは異なると考えるべきでしょう。

そうすると、逮捕に伴う捜索差押えには、このような条件付きになるわけではないので、やはり認められないと考えます。

任意捜査

捜査活動か行政活動かは流動的であるから、犯罪の嫌疑が濃厚な場合に職務質問のための停止させる行為の適法性について高裁判例がありました。


これでどちらでもいいと思います。


その前に、
『疑問(゜ω゜?)は何か』
犯罪の疑いの濃厚な者が拒否し、逃げようとした場合に、警察官の自動車を停止させた行為の適法性は何を根拠?

行政警察活動として警察官職務執行法2条1項?

任意捜査として197条1項本文?


辰巳は後者のみ、伊藤塾は前者のみしか言及していない。



東京高判平8年9月3日
「所論は、警察官がバッテリの配線を外したことの違法性を主張するが、原判決が説示しているとおり、右措置は、被告人が興奮してその運転車両を前後に移動させるなどしている状況にあって、職務質問及び任意同行の説得の継続が困難と認められたため、警察官職務執行法上の停止させる措置ないし任意捜査の必要上許容される措置として行われたもので、手段としても相当であり違法とはいえない」
「道路運送車両法違反についての嫌疑が濃厚であり、任意同行等の必要性及び緊急性が高かったと認められ」、「警察官がこの種事犯の通常の事件処理の方法に従い任意捜査を選択した」



このように判例は、行政警察活動の職務質問と任意捜査が流動的であることから、両方に触れたのだろうと思います。

職務質問

警職法2条1項の「停止させて」の論点があります。

しかし、この警職法は行政警察活動の条文のはずです。

とすると、捜査活動の場合は、任意捜査として、刑訴法197条1項本文の話になるはずです。


では、犯罪の嫌疑が濃厚な状態で、職務質問を開始し、継続が必要な場合の有形力行使の適法性はどの条文を対象にして論じるべきなのでしょうか？


行政活動か捜査活動かで適用条文が変わるというのは、辰巳では習いましたが、伊藤塾では違うようです。

うーん、正解がわからない。


そもそも行政活動と捜査活動の違いは流動的であり、区別不可能と考えると、両方を論じる必要性もありそうな気がします。


停止させるための有形力行使は、警職法2条1項で検討すべきと考えていてもいいのかなぁ。
こう考えていたのに、辰巳の答練で否定されたので、改めていたら、伊藤塾でまた否定された…。

平成23年度予備試験論文再現(刑事訴訟法)

第1　設問1について
１　罪名について
(1)　本件捜索差押許可状(以下「本件許可状」という。)は、覚せい剤取締法違反との記載があるが、何条が適用されるかまでの記載は不要か。
(2)　刑訴法219条1項において、「罪名」との記載を要求したのは、憲法35条1項が「正当な理由」に基づかなければならないものとの規定から要求されている。
　 　そして、捜索差押は捜査の初期段階でなされ、流動的に変化するものであり、法の何条まで要求せずとも、何の法に違反したかまで判明できれば「正当な理由」に当たると考える。
(3)　本件においては、覚せい剤取締法違反と、何の法に違反したかが記載されており、何条まで記載していなくても219条1項に反せず適法である。
２　差し押さえるべき物の記載について
(1)　刑訴法219条項は「差し押さえるべき物」を要求しているが、本件許可状には、その他本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件とあり、これを満たすか。
(2)　同条項は、一般令状を禁止したものであると考えられ、これは、被処分者の受忍限度の範囲を明らかにし不服申し立ての機会を確保させること(430条2項)、処分者の権限範囲を確定させることをその趣旨としている。また、前述のように捜索差押は捜査の初期の段階になされるため、厳格に求めることは、捜査の確実性、迅速性を害し、糾問的捜査のおそれがあることから、すべきではないと考える。
　 　とすると、罪名や他の例示物件と相まって差し押さえるべき物と特定できるのであれば、一般令状にはならず、適法と考える。
(3)　本件において検討すると、罪名は覚せい剤取締法違反の罪であり、例示として金銭出納簿、預金通帳、メモなどが記載され、これらの類似物件として差し押さえるべき物が特定されるといえる。
(4)　よって、本件許可状の記載は適法である。

第2　設問2について
１　本件メモの差押えは本件許可状記載の「メモ」に当たるが、本件被疑事実は平成23年7月1日に乙に対して覚せい剤10グラムを30万円で譲渡したという事実であるが、メモには、平成23年6月30日、丙から覚せい剤100グラムを250万円で購入したという事実が記載されている。これは被疑事実と異なるが、本件許可状の効力が及び認められるか。
２　許可状は、例示物件から著しく外れた物を許可するものではない。しかし、著しく外れていない物については裁判所は司法審査をして認めているというべきである。そして、この著しく外れた物件に対する許可状の範囲が及ぶかどうかは、許可状記載の差し押さえるべき物との関連性、必要性を考慮して判断すべきであると考える。
３　本件許可状に記載されている覚せい剤取締法違反における法41条の2第1項には所持と譲渡、譲受をした者も含まれている。
　　また、本件令状請求の被疑事実は譲渡であり、本件メモは譲受けであり記載内容が異なるが、覚せい剤を譲受け、これを譲渡したものと考えられる。
　　さらに、被疑事実に関する内容を捜査するために甲が覚せい剤を譲り受けたルートを特定して、事実を明らかにして甲を起訴すべきであることから、被疑事実とは異なっていてもその関連性と必要性は認められるといえる。
４　よって、本件メモについては、被疑事実との関連性、必要性が認められ差押えをすることができる。

以上

自己評価　B
評価　A


感想
設問1についてはまあまあ書けたが、令状主義というキーワードは出していない。
設問2については書きたいことが分かりにくくなっている。強引過ぎる書き方かもと思った。
関連性と必要性を書けばよいだろうという考慮しか働かなかった。

平成23年度予備試験口述試験(刑事系)

甲と乙はAを共謀の上、暴行し、傷害を負わせたため、傷害罪で逮捕された。
そして、甲と乙は現在警察署にいます。

そこで、あなたは甲と乙両名の弁護士として選任されています。
この事案を前提に答えてください。

主査
甲と乙は早く解放されたいと言っています。
しかし、勾留請求がなされ、認められました。
あなたは勾留を解くためにどのような方法をとりますか？

ばぶち
はい、勾留理由開示請求、勾留の取消、勾留の執行停止を申し立てます。

主査
勾留理由開示請求は勾留を解くための手段ではありませんね。

ばぶち
はい。

主査
他にありませんか？

ばぶち
！準抗告を申し立てます。

主査
そうですね。
では、さきほど言った勾留の取消と準抗告は何が違うのですか？

ばぶち
えーと、勾留の取消は、勾留自体は適法であるが、その後の状況により勾留をする必要がなくなったので、取り消しを求めますが、準抗告は勾留自体の違法性を訴え、勾留自体が不適切であるため、解放するように求めます。

主査
そうですね。
では、裁判所は、勾留について、甲と乙の接見禁止命令をしました。
しかし、両名の弁護人であるあなたは甲乙と連絡を取りたい。どのような方法がありますか？

ばぶち
紙に取りたい連絡の内容を書くなどして、物の授受などを行うと考えられます。

主査
物の授受も禁止されているとします。

ばぶち
えーっと、あ、すいません、弁護人は接見禁止されないので、通常の接見の申し立てを行います。

主査
裁判所の接見禁止命令が80条、81条によってなされたからですね。

ばぶち
はい。弁護人は接見禁止されません。

主査
そうですね。弁護人以外の者の接見が禁止されるんですね。

では、接見禁止命令は継続されているとします。
甲の母親がどうしても母親に会いたいと言っています。
弁護人であるあなたは、どうしますか？

ばぶち
接見禁止命令が出ているので、母親を会わせることはできないため、母親に会って話したい内容を聞き、接見時に甲に伝えるという方法があると思います。

主査
なるほど。他に方法はありませんか？

ばぶち
母親が病気の場合などには、勾留の執行停止などにより会えると思います。

主査
確かにそうだね。もっと、接見自体ではないかな？

ばぶち
！接見禁止命令自体を取り消すように準抗告します。

主査
そうだね。準抗告をするんだね。

ばぶち
はい。

主査
では、甲と乙が勾留中に起訴されました。第一回公判期日前に、甲は「乙だけが殴ったんだ」と言い、乙は「俺は何もやっていない」と言っています。
この場合、どうしますか？

ばぶち
甲と乙から真実を聞き出すように説得します。

主査
それでも答えなかったら？

ばぶち
被害者に事件の状況を聞きます。

主査
うん、それは後でやるとしよう。他には？

ばぶち
えーーーーと、公判を分離して裁判をするように申し立てることが考えられます。

主査
分離するのね。他にはないかな？

ばぶち
えーっと。

主査
お互いに違うことを言っているので、あなたが甲に接見した場合に、乙がやったのかと聞き、乙と接見した時には、乙はやっていないんだよね、という矛盾したことを認めていくのですか？

ばぶち
えーーっと、それでは、弁護士倫理に反すると思います。

主査
何に反するの？

ばぶち
信義誠実義務に反すると思います。
えーっと、お互いに違う供述をしているので、片方の弁護人をおります…。

主査
おりる？辞任するということ？

ばぶち
はい、辞任します。

主査
両方？

ばぶち
いえ、…片方だけ辞任します。

主査
片方？ではどちらの方を辞任しますか？

ばぶち
えっと、甲を辞任して乙の弁護を続けます。
そして、もう一方に対して別の弁護士を紹介します。

主査
どうして乙の弁護を続けるの？

ばぶち
乙は自分はやっていないと言っているだけなので…無罪をとれる方向に働くかと。

主査
乙がやったのにやっていないということを裁判所に言うの？

ばぶち
えーーと、それでは、甲の弁護を続けたいと思います。
甲は乙がやったと言っていますので…。

主査
それじゃ、乙に罪をなすりつけるの？

ばぶち
いえ、そうなってしまうのはよくないので。
しかし、犯罪事実の立証責任は検察官にあるので、甲の無罪となるように働きかけるかと…。

主査
検察官は確かにそうだね。しかし、それでいいの？
両方辞任する？

ばぶち
いえ、いったん両方の弁護を引き受けたのに、両方とも辞めるのは簡単ですが、片方の弁護を続けるのが適切かと。

主査
両方をやめるのは簡単なの？

ばぶち
えーっと、両方をやめるより、片方の弁護を続ける方が適切かと。

主査
どう思いますか？（副査に対して）

副査
あなたが弁護人だとして、この場合、どうしますか？両方辞任しますか？片方だけ辞任しますか？
甲の弁護を続けて甲が嘘を言っているのですが、いいのですか？

ばぶち
えーーーと、両方辞任するのは、両方から引き受けているのですから、適切ではないと思いますので、私ならば片方の甲の弁護を続けるかと思います。

副査
わかりました。

主査
終わります。

ばぶち
え？？

主査
終わりますよ。もう帰っていいですよ。

ばぶち
途中じゃないの？他の手続きは？
終わった…、落ちたかも…。片方の弁護はダメなのか？？？
また来年受ける気力があるのか…？？




終わったあと、階段を下りるのも顔面蒼白だったと思います。



あとで聞くと、口述の質問は前半で終わっていたので、最後の質問のみこねくり回していたことになります。
待機中ずっと落ちたと思っていたので、早く帰りたくてすごくイライラしていました。

最後の質問で助け船を出してくれていたのに、誘導に乗れませんでした。

これだけが失敗です。これで落ちたらもう立ち直れないかもしれません。

しかし、聞く話によると、これだけで落ちることは無さそうですし、片方の弁護人を辞任して、片方に別の弁護士を付けるというのでもすぐに解放されていたようですので、色々試したかったのかもしれません。
利益相反という言葉は全く出てきませんでした。

伝聞証拠

甲が、乙を唆して私文書偽造罪の教唆罪で起訴された場合の乙名義の偽造文書は、伝聞証拠か?


伝聞証拠は、公判廷外の供述でその内容の真実性が要証事実との関係で問題となるもの。

もっと正確には
公判期日における供述に代えた書面及び公判期日外における他の者の供述を内容とする供述のこと(検察講義案P112)。

これは、直接審理主義を徹底させようとしたもので、被告人の憲法37条2項の証人審問権を確保し、反対尋問によって供述の信用性を吟味し、実体的真実の発見に寄与しようとするもの。


本件の立証趣旨は私文書偽造罪の偽造文書の要件に関する事実を証明するものと考えられる。


偽造文書の存在は、その文書の存在のみで構成要件要素になる。

なので、内容の真実性が問題にならない。

よって非伝聞証拠になる。



では、甲が背任罪で起訴された場合に、偽造した私文書に基づいて背任行為をしたという場合の偽造文書は伝聞証拠か?


この場合、背任行為の存在を立証趣旨としていると考えられ、偽造文書の内容が正確かどうかに関係し、内容の真実性が問題になる。

よって、伝聞証拠である。

起訴状

起訴状には、被告人の氏名その他被告人を特定するに足りる事項、公訴事実並びに罪名及び罰条を記載。

公訴事実は、前法律的、歴史的事実をいう
訴因とは、公訴事実を犯罪構成要件にあてはめて構成した具体的事実をいう


起訴状に記載する公訴事実は、犯罪構成要件にあてはめ、罪となるべき事実を特定して訴因を明示したもの。


起訴状に記載された公訴事実は、ただの題目、文字であって、記載されている内容は訴因であると理解すればいいらしい。

告訴

告訴は、告訴権者が捜査機関に対して犯罪事実を申告して、その訴追を求める意思表示をいう。


告訴の追完
告訴の追完は原則否定すべきである。
親告罪の告訴は訴訟条件であり、訴訟条件は、公訴を提起するための前提条件であるから。

訴状審査

訴状審査(137)

訴状審査は、補正命令の前提として必要とされれのみではなく、効率的運営のための事前準備を併せて行う。

つまり、必要的記載事項のチェック、所定の手数料相当額の印紙をチェックし、さらに、攻撃方法としての請求原因、重要な間接事実及び証拠の記載や添付書類についても吟味し、効率的な訴状運営を図る。


受付時の書記官が訴状をチェックし事件配てん後の裁判官に回す。
裁判官から指示を受けた書記官が訴状をチェックし、訴状審査表に記載して、裁判官に報告をする。
不備があれば、原告に補正を促す。


これが訴状審査である。

求令状

起訴と同時に、被告人が逃亡のおそれがあるとして勾留を求める場合は、起訴状に勾留令状の発付を促す記載をするのを求令状という。
起訴状に記載する被告人の身体拘束の有無及び拘束の種別などを表示する際に記載する。

在宅起訴で勾留の必要があるときは、在宅求令状

逮捕中に公訴提起する場合は、逮捕中求令状



この場合に裁判所が勾留令状を発付しなかったら検察官はどうするのだろうか?

もともと検察官には、勾留を促すことしかできないから、再度別の理由で求令状するしかないのかな。

裁判所が勾留不要と判断している以上お手上げとも思います。

資料

訴訟資料と証拠資料の区別

旧司過去問にも出てきたのですが、イマイチよくわからなかった問題です。


簡単にいえば、
訴訟資料は、判決の基礎となる事実によって構成されるもの
証拠資料は、その事実を認定するための資料

または、


訴訟資料は、裁判所の判断の対象となるもの
証拠資料は、その判断の資料になるもの


このようにいえると思います。

共犯者の自白

Aに対する殺人被告事件において、被告人甲、乙、丙が共同正犯として共同審理されている。

この場合、甲は一貫して否認している。

乙、丙は「甲とともにAを殺害した」旨の検察官面前調書がある。

これ以外に証拠はない。

この場合に、甲を有罪とできるか。



共同被告人の検察官面前調書は？

321条1項本文から「被告人以外の者」が作成したとあるため、甲以外の者なら全て321条1項で検討すべき。


では、共犯者の供述が自白に当たるとして、補強証拠は必要か？


自白は、自己の犯罪事実の全部又は主要部分について認める陳述である。

共犯者の自白もこれに当たり、そうすると、自白の補強法則から補強証拠が必要か。


ここで、補強法則(319条2項、憲法38条3項)を要求したのは、自白の証拠価値が高く、誤判のおそれがあること、自白強要のおそれがあるからである。


そして、共犯者が自白したとしても自白したものが無罪になり、否認した者が有罪になるのは自白の性質上当然のことであるから、補強法則を要求する根拠にはならないし、共犯者の自白は、警戒の目で見られ、誤判のおそれも自白強要のおそれも少ないといえる。


また、憲法38条3項は「本人」の自白、法319条2項は「自己」としており、共犯者は本人又は自己以外であることからも、共犯者の自白に補強法則の適用はないと言うべきである。

よって、共同被告人の自白であっても補強法則は不要である。


本件において、甲は否認しているが、乙と丙の甲とともに殺害した旨の検察官面前調書がある。

乙と丙の調書は自白調書であるが、甲との関係では被告人以外の調書に当たる。


よって、321条1項2号の要件を満たせば証拠能力は認められ、共犯者の自白に補強証拠は不要であるから、乙又は丙の自白調書のみで、甲を有罪にすることも認められる。