公訴時効

公訴時効の趣旨を国家訴追権の行使を制限し、被告人の事実状態を尊重するという見解を採ります。

この場合、下記のように起算点を取れるかなぁ?


牽連犯
別個の行為を科刑上一罪とされるだけであり、これは罪数評価の問題である。
また、目的行為が完成するまで、手段行為の時効が完成しないのも不当であり、公訴時効の趣旨に反する。
よって、別個の行為で別個の犯罪であり個別的に時効は完成するというべきである。


観念的競合
別個の行為ではなく、一個の行為であり、包括して発生するものである。
よってもっとも重い刑を科すのであるから、国家訴追権ももっとも重い刑を基準とすべきである。


結果的加重犯
結果犯は結果が発生してから国家訴追権が行使しうるのであるから、結果発生時を基準とすべきである。
また、結果的加重犯も加重結果発生によって国家訴追権が行使しうることになるから、加重結果発生時を基準とすべきである。
この点、牽連犯と同じく基本犯について時効が完成しないため、不当とも考えられる。
しかし、牽連犯と異なり、加重結果発生は基本犯に包含されているし、加重結果発生とに因果関係が認められる限り、発生結果を帰責しうる。
とすると加重結果発生に期間が開くことも想定された犯罪というべきである。
よって、基本犯の公訴時効が完成せずとも不当とはいえないというべきである。

平成２１年度刑訴法第１問

平成２１年度刑訴法第１問の再現です。


写真、ビデオカメラ撮影は原則強制処分、今回は任意処分としています。
そして、Aは違法、Bは適法と結論付けています。

あてはめを重視しています。



一警察官Aの撮影行為について
１　警察官Aは甲宅2階の窓から顔を出した甲の容ぼうを、ビデオカメラで撮影。これは適
　法か。
２(１)　この行為が強制処分に当たるなら令状が必要なため、強制処分と任意処分の区別
　(２)　人権制約あるなら令状必要は、捜査の迅速性、機動性を害する
　　　　強制処分は、被処分者の承諾なく、強度の人権制約を伴う処分を強制処分として
　　　令状を要求し、司法審査させるべき。
　(３)　写真撮影は原則検証令状が必要（218条1項）。
　　　　ビデオカメラでの撮影は、写真と異なり、動く写真といえプライバシーの制約度
　　　合いが写真よりも高い。
　　　　そこで、原則として強制処分とすべき。
　　　　しかし、路上や路上から見える範囲であれば、プライバシーの制約度合いは低い。
　　　　よって、本問の場合、任意処分。
３(１)　しかし、任意処分も人権制約を伴うため、無制約は不可。捜査比例（197条1項但
　　　書）の原則から、「目的を達成するために必要な」範囲で行うべき。
　　　　そこで、かかる範囲は①現行犯性②緊急性③手段の相当性を要求する見解もある
　　　が、①②は必要性を考慮したものと解するべきであり、①捜査の必要性と②手段の
　　　相当性で判断すべき。
　(２)　ア　本問振り込め詐欺事件は、社会的問題も大きくなっており、事件も重大であ
　　　　　る。また、掛かる事件に関与した疑いの濃厚な被疑者甲について、防犯カメラ
　　　　　に写っていた犯人の同一性を判断する必要があり、連続した画像を防犯カメラ
　　　　　と比較することで、確実な判断ができる。よって①必要性を満たす。
　　　　イ　一方、Aは路上から2階の甲宅の居宅を監視しており、カーテンを開け窓越し
　　　　　に顔を見せた甲の容ぼうをビデオカメラで撮影している。2階であれば通常他
　　　　　人から見られることはなく、高度のプライバシーが保障されるべきである。
　　　　　　また、Aとしても特段の事情がない限り路上で甲の容ぼうを撮影しえたので
　　　　　あり、Aの撮影行為は②手段の相当性が認められない。
４　したがって、Aの撮影行為は、任意捜査の限界を超え、違法である。

二警察官Bの撮影行為について
１　警察官Bはレストランに客を装い入店し、かばん内に装備した小型カメラで、飲食し
　ている甲の様子を撮影している。これは適法か。
２　レストラン内において他人から見られることも考えられるため、一定のプライバシー
　権は放棄されているといえる。よって、Bの行為は任意処分である。
３(１)　しかし、任意処分であっても前述のように限界がある。そこで、Bの撮影行為は
　　　任意処分の範囲内か。
　(２)　ア　本問Bがビデオカメラで撮影したのは、防犯ビデオカメラに写っていた犯人
　　　　　の右手首のあざを撮影するためである。これは前述の振り込め詐欺事件に関す
　　　　　る被疑者であり、犯人と同一性の判断をするため、甲の右手首を撮影する必要
　　　　　があり、①捜査の必要性がある。
　　　　イ　一方、撮影方法についても、Bはレストランに客を装って入店し、かばん内
　　　　　に装備した小型ビデオカメラで撮影しているが、右手首のあざは小さく、路上
　　　　　で近づいて撮影することも困難である。また、甲が右利きであれば飲食してい
　　　　　る甲の右手首が見え、撮影がしやすい。さらに、飲食中ならほとんど席から離
　　　　　れることもなく、小型ビデオカメラを固定して撮影することができ、犯人との
　　　　　同一性を判断するための材料として有効である。よって、②手段の相当性も満
　　　　　たす。
４　したがって、Bの撮影行為は、任意捜査の範囲内であり、適法である。

刑訴法の基本書

田口先生の基本書

刑事訴訟法 (法律学講義シリーズ)

答案返却

下三法が返却されて来ました。

なんだか、採点者のコメントが良く分からないです。


問1で任意取調べの際に弁護士に合わせなかった措置で、
接見交通権の重要性（3つ。後見的役割、防御活動、被疑者の防御権）を厚く書いて、弁護士が来ていることの伝達義務違反だとし、

問2で検察庁で設備がなく接見させなかった措置について論じる際に、
前述のように接見交通権の重要性に鑑み、
と書いたら、

接見交通権を39条1項の趣旨から論じて下さいと書かれてました。

問1で書いたことを再度書くのでしょうか？？




返却された答案を見ると、問題が元々判例をそのまま組み合わせた問題なので何とも言えませんが、判例を示して下さいしか書かれていないのが多いです。


判例の言い回しを知らなかったので書けないため頭で考えて書いているのですが、判例を示して、と言われたら意味がないです。

本試験では、過去問も含め判例そのままは出ないのですから、判例の規範丸写しを良しとする採点はどうかと思いました。

今年で5年目ですが、2年ぐらい前はそこまでは書かれなかったので、最近の合格者はそういう採点をするんでしょうか？


これでは、知識のみで合否が決まることになるんじゃないですかね？

判例を知っているに越したことはないとは思いますが…。

訴因変更

訴因変更の要否ってやつは、持っているスタ100ではダメですね。


現在の判例の流れは、抽象的防御説でも具体的防御説でもありません。



訴因は、①審判対象を画する機能と②被告人の防御権を確保する機能があります。

そこで、まずは①の機能を重視し、具体的事実の変化が、審判対象を確定できないならば、訴因変更が必要となります。


次に、審判対象が確定できるなら、②の機能を重視します。

すなわち、被告人の防御活動の確保に重要な事項の変化でなければ、訴因変更は不要とします。

そして、重要な変化であっても具体的な審理経過等によって被告人の防御に不利益が及ぼさないのであれば、訴因変更は不要であり、及ぼすのであれば必要となります。

そして、縮小認定の可否がありうるのは、被告人の防御に不利益が及ばない場合なので、訴因変更は不要になります。



多分、この流れであっていると思いますが、いかがでしょうか？

刑訴法第２回

今日も午前中仕事でした。不規則な仕事時間は結構体を疲労させます。

午後にハンズに行ってボールペンを買ってきました。

以前使用していたドクターグリップの替芯に不満があり、最悪になってきたので替えました。

ドクターグリップは、今まで3本、替芯は10本ぐらい使用してきましたが、私の手には馴染みませんでした。

でも、これが最良と言い聞かせつつ使用していたのですが、替芯で使用途中なのに文字のかすれが発生し、替芯を3個買ったのに2個とも途中でかすれ嫌気がさしたので買い直しました。

最近は、持ちやすさもさることながら、インクの出に力を注いでいますね。
油性ボールペンでもスラスラ出るのを買ってきました。


論文予想答練刑訴法第2回を買ってきたボールペンでやりました。

やり易かったです。

2問とも典型論点にちょっと捻りを入れてあり面白かったです。


家族にさらっと読めると評判の有斐閣の刑事訴訟法のSシリーズ第4版を買ってきてと頼んだら、民事訴訟法第6版を買ってきてくれました。

ちょっと悲しいです。

また月曜日に買ってきます。

所持品検査

所持品検査を厳格に考えたことがなかったので。


所持品検査は明文ないが、職務質問と密接関連し、効果をあげるのに必要性、有効性が認められるので、職務質問に付随した行為として認められる場合がある。

しかし、任意処分であるため、原則被疑者の承諾が必要。

しかし、犯罪の予防、鎮圧を目的とする行政警察活動において認められる必要あり。

そこで、捜索に至らない程度なら認められる。

もっとも、所持品検査は権利制約が生じるので、常に認めることはできない。

そこで、必要性、緊急性に加えて、害される法益と保護される公共の利益との権衡などを考慮して、具体的状況下で相当と認められる限度で許容される。

刑訴法捜索差押許可状の効力

平成元年の問題で


暴力団事務所の賭博開帳図利被疑事件でメモ類の捜索差押許可状で捜索した。
居合わせた暴力団組員乙が持っていたバッグを開けた。


この場合、暴力団事務所の管理権者甲の持ち物を乙が持ち去ろうとした場合、捜索差押許可状の効力はバッグにも及ぶといえ、バッグの捜索は適法といえる気がするので、この問題もその点について、場合分けした方がいいのかなぁ。

乙があらかじめ持っていたかは分からないし。
甲の机の上にあったのを持ち去ろうとしたかもしれないし。
事情が書いてないため、考慮しなくていいのかもしれないですが。

こういうところもきちんと書けると目配せができているのか、それとも細かいところに気を使わず重要部分だけでいいんだ、と思われるのか。

朝型人間

今日は朝5時半過ぎに起床しました。

これからは朝型人間になろうかなぁとちょっと思ってみました。

休日も平日も決まった時間に起きる。

朝の2時間の頭の回転は夜の5時間に匹敵するとかいう記述もありました。

夜型人間はクリエイティブな仕事、朝型人間は事務的な仕事に向いているのだそうな。


刑訴法第4回をやりました。

私が尊敬する渡辺教授でした。

判例百選では、補強法則について記載していますが、いずれも私の採らない見解でした。


第2問目が激ムズ問題でした。
立証趣旨の設定がやっぱり難しいなぁ。

第1問目はまたも違法収集証拠排除法則。

この法則って、
令状の精神を没却するような重大な違法、
証拠を許容することが将来の違法捜査抑制の見地から相当でない場合
に限定すると記憶しているのですが、
第3回の清水教授は、憲法違反のような重大な違反は違法捜査抑止の見地に
関係なく証拠能力は否定され、それ以外の重大な違反は、排除相当性を
考慮すると言ってました。


C-Bookにも相対的排除説の記述がそう書いてありました。

憲法違反ってことは、31条違反が明白な場合とかかなぁ？？

無令状逮捕や無令状捜索は、憲法違反とまではいえないのかなぁ？？

違反の程度や法無視の態度を考慮すると、排除相当性の方になりそうですし。

ちょっとまだよく理解できていません。

歯が痛かった

親知らずの歯が痛かったので、会社を休んで歯医者へ。
どうやら細菌が入って腫れあがっていたそうな。

炎症を抑える薬をもらって、終了。

しばらく痛かったけど、薬が効いてきたら楽になりました。


さて、先日、刑訴法第3回及び短答オープン第1回をやりました。


刑訴法第3回は、2問目が難問でした。


短答オープンはなぜか憲法で時間が足りず、60分で2問飛ばし、刑法で5問飛ばし、民法で10分余ったので、刑法に時間を費やし、憲法2問、刑法3問の全部で5問飛ばしという結果でした。

点数も憲民刑13点/13点/16点の42点。
ひどすぎる。

日曜答練刑訴法第2回

日曜答練刑訴法第2回をやりました。

今回の第1問はあり得ないですね。
それなりに条文を見ながら書きましたが。

判例も知っていたのですが、結論しか知りません。

メモ、備忘録等も対象ということで、どんなものでもそうなのかと思ってました。

伝聞法則

やっと伝聞法則の流れのある論証が自分の中で確立しました。


まず、伝聞法則の前に、当該証拠に厳格な証明が必要かどうかを論じます。

当該証拠の立証趣旨(規則189条1項)は、犯罪事実の客観的構成要件要素である。
よって、刑罰権の存否を画する「事実」であるから、証拠調べを経た証拠能力ある「証拠」によって「認定」される厳格な証明によらなければならない(317条)。

そして、当該証拠が、法律的関連性として問題となる伝聞証拠に該当するならば、伝聞法則として原則証拠能力が否定される(320条1項)。


伝聞法則は、伝聞証拠が人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程において誤り介入のおそれがあるから、反対尋問(憲法37条2項)等によって、その真実性をチェックする必要があることから認められるものである。


よって、伝聞証拠は公判廷外の供述で、その内容の真実性が問題となる証拠をいうとすべきである。

自白

自白について

証拠能力の問題として、自白法則が、証明力の問題として、自白の補強法則があります。


自白法則
任意性の疑いのある自白は証拠能力を欠く。

自白とは、自己の犯罪事実の全部又は主要部分についての被告人の供述である。

自白はその証拠価値が高いことから、そのまま信用すると、誤判のおそれや、自白獲得のために人権侵害のおそれがある。

そこで、任意性がないとの疑いのある自白には証拠能力を否定する自白法則が規定されている(憲法38条2項、法319条1項)。


自白法則の趣旨

反対説：違法収集証拠の一環として、自白獲得の手続きが違法なら、違法収集証拠として排除される。

×違法な手続きでなくとも任意性に疑いのある場合もありうる。

自白法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止及び自白強要の禁止を目的と解するため、
①虚偽自白の誘発のおそれがないこと、
又は、
②自由な意思に基づいた自白であること
を満たせば、任意性がある自白として証拠能力が認められる。


自白の補強法則

自白が唯一の証拠であるときは、裁判所は有罪認定ができないとする補強法則が規定されている(憲法38条3項、法319条2項)。

補強法則の前提として、補強証拠となりうる証拠適格には、証拠能力があり、自白のみでは有罪となし得ないのであるから、自白と独立した証拠が必要である。

この補強法則としての補強証拠の必要な範囲については、

反対説：犯罪の客観的事実について必要であり、何人かの犯罪行為がなされたことまで必要

×一部でも証拠がなければ、自白しているにもかかわらず有罪として認定できないのは、捜査機関に無理を強いる。

補強法則は、自白の証拠価値が高いことから、誤判の防止、人権保障の点から間接的に自白強要の禁止が導かれるため、
自白の真実性を担保する証拠であればよいと解する。



自白調書

さらに自白調書として322条1項但書の適用から319条が準用されるが、自白と不利益な事実の承認とあることから、
自白については、319条の問題、それ以外を322条1項但書の問題と解する。

刑訴法

東京では雪が降っています。


刑訴法第39条3項について

39条3項本文は

「検察官、検察事務官又は司法警察職員（司法警察員及び司法巡査をいう。以下同じ。）は、捜査のため必要があるときは、公訴の提起前に限り、第１項の接見又は授受に関し、その日時、場所及び時間を指定することができる。」

39条3項但書は
「但し、その指定は、被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限するようなものであつてはならない。」

となっています。

39条3項本文は、「捜査のため必要があるとき」についての検討が必要ですが、判例は、現に取調べを受けているときとか、間近い時間に取調べをする予定が確実である場合など、
捜査の中断による支障が顕著な場合
でした。

これを勘違いしていました。前者の具体例を基準だと思っていました。


また、39条3項本文は必要性の問題、39条3項但書は許容性の問題であり、必要性を書いたならば、許容性は検討不要ということも理解しました。

伝聞法則

刑訴法第3回の答案が返却されてきました。

訴因変更についてはよくなかったです。合計49点で合格点まであと1点。

しかし、伝聞法則についてやらかしてしまったので、自己採点ではもっと悪いです。


伝聞法則としての流れを間違ってしまいました。


悪い例
　本問供述は公判廷外の供述を内容とする証拠であるから、伝聞法則が問題となる。
　そして、伝聞法則は、人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤り介入のおそれがあるのに、反対尋問(憲法37条2項)等によるチェックを経ないため、証拠能力が否定される(320条1項)。
　また、伝聞証拠は、320条の文言及び趣旨から、公判廷外の供述を内容とする証拠で、供述内容の真実性が要証事実となるものをいう。
　本問供述証拠は、内容の真実性が要証事実となるから、証拠能力が否定される。


良い例
　本問における立証趣旨(刑訴規則189条1項)にとって、本問供述は公判廷外の供述を内容とする証拠であり、供述内容の真実性の確認が必要となるから、伝聞証拠である。
　そして、伝聞証拠は、人の知覚、記憶、表現、叙述の各過程に誤り介入のおそれがあるのに、当事者の反対尋問(憲法37条2項)等による真実性の吟味がなされないため、証拠能力が否定されるという伝聞法則が適用される(320条1項)。



つまり、伝聞か非伝聞かを検討し、伝聞であれば、伝聞法則が適用されるの流れが適切だということです。