不作為犯は、かなり難しいですね。
私は、
１ 法益侵害発生の高度の危険
２ 作為の可能性・容易性
３ 作為義務の存在
という要件、規範を立てて、作為義務については、法令、条理、先行行為、排他的支配性を考慮して判断すると、していましたが、山口教授の本を見るとそうではないようですね。
山口先生は、刑法総論第2版P75によると、
「１(保障人的地位に基づく)作為義務、２作為可能性の判断に基づいて、作為による構成要件実現と同視しうる場合」
としています。
さらに、同書P88、89によると、
「作為義務の根拠」について、「「結果原因の支配」の有無を問題と」し、「法益侵害の過程は危険の創出→増大→結果への現実化と把握することができるが、不作為との関係で理解すると、」「結果原因の支配とは、こうした結果へ向かう危険の原因の支配を意味する」。
「結果原因の支配は、」「１危険源の支配と２法益の脆弱性の支配に分けることができる」。
以上をまとめると、
１ 作為義務の存在
２ 結果回避のための作為の可能性
であり、結論として、作為による構成要件実現と同視しうるかどうかを検討するように思われます。
そして、作為義務は、結果原因の支配であり、
１ 危険源の支配
２ 法益の脆弱性の支配
を検討して、作為義務を認定することだと思います。
私の規範の１は、当然の前提とされているので不要かもしれません。
ただ、２と３の順番を入れ替え、作為義務の認定を注意深くすれば、山口教授の規範と似ているとも思われます。
私は、
１ 法益侵害発生の高度の危険
２ 作為の可能性・容易性
３ 作為義務の存在
という要件、規範を立てて、作為義務については、法令、条理、先行行為、排他的支配性を考慮して判断すると、していましたが、山口教授の本を見るとそうではないようですね。
山口先生は、刑法総論第2版P75によると、
「１(保障人的地位に基づく)作為義務、２作為可能性の判断に基づいて、作為による構成要件実現と同視しうる場合」
としています。
さらに、同書P88、89によると、
「作為義務の根拠」について、「「結果原因の支配」の有無を問題と」し、「法益侵害の過程は危険の創出→増大→結果への現実化と把握することができるが、不作為との関係で理解すると、」「結果原因の支配とは、こうした結果へ向かう危険の原因の支配を意味する」。
「結果原因の支配は、」「１危険源の支配と２法益の脆弱性の支配に分けることができる」。
以上をまとめると、
１ 作為義務の存在
２ 結果回避のための作為の可能性
であり、結論として、作為による構成要件実現と同視しうるかどうかを検討するように思われます。
そして、作為義務は、結果原因の支配であり、
１ 危険源の支配
２ 法益の脆弱性の支配
を検討して、作為義務を認定することだと思います。
私の規範の１は、当然の前提とされているので不要かもしれません。
ただ、２と３の順番を入れ替え、作為義務の認定を注意深くすれば、山口教授の規範と似ているとも思われます。
