発起人の行為

辰巳の日曜答練商法第1回をやりました。


1問目でやってしまいました…～～～～。
復習しておきます。





発起人の行為について


発起人の行為は設立後の会社に帰属するか？

本来発起人がした行為が、成立後の会社という別人格に対して行為の効果が帰属するのは、例外的なものである。

この例外的なものをどうして認められるのか。


設立前の会社は法人格がなく、独立の権利主体になれないため、形式的には、発起人に帰属する。

しかし、

設立前の会社であっても、発起人を通じて行動し得るし、実体も存在するため、設立前の会社は権利能力なき社団というべきである。

そこで、

設立前であっても発起人の行為は設立前の会社に実質的に帰属し、設立によって形式的にも会社に帰属するのである。



では、いかなる発起人の行為が設立後の会社に帰属するのか？

設立後の会社に帰属するためには、発起人の権限内でなければならない。

また、設立前の会社は発起人を通じて行動するのであるから、設立前の会社と発起人の権限は同じというべきである。



１．会社の設立を直接の目的とする行為

これには、定款の作成や払込取扱銀行への手数料や登録費用等がある。

これらは、会社の設立にとって不可欠なものであるため、発起人の権限内であり、会社に帰属する。

そして、未払い債務があれば設立後の会社が負担し、発起人が支払済みであれば、定款の記載の有無に関わらず、発起人は会社に支払った額を求償し得る。


２．会社の設立に必要な行為

これには、設立事務所の賃借料、事務員の人件費等がある。

これらは、発起人の権限なのか？

思うに、設立前の会社は設立が目的であるから、その目的達成のために事実上、経済上必要な行為を発起人の権限というべきである。

とすると、これらの行為であれば、定款に記載なくても設立後の会社に帰属する。


３．財産引受

会社のために、成立後に財産を譲受ける旨の約束(28条2号)

これは、会社設立に事実上、経済上必要な行為ではなく、会社設立後に必要となる開業準備行為の一種である。

とすると、発起人の権限外の行為である。

もっとも、定款に記載すれば例外的に認められるものである。

そして、これを設立後に追認し得るかについては、

28条2号が定款記載を要求したのは、会社財産の流出を防止し、健全な会社を設立することを目的としたものというべきである。

とすると、定款記載なければ権限外であり、健全な会社設立のため、厳格に解し、事後の追認は許されないというべきである。


もっとも、新たに事後設立として(467条1項5号)なら可能である。




４．開業準備行為について

財産引受以外の開業準備行為については、法律上も認めていないのであるから、発起人の権限外であり、設立後の会社に帰属しない。

当然、追認も認められない。