積極的加害意思と攻撃の意思の違いが難しい。
Aは、日頃から仲の悪いBが攻撃を仕掛けてくると知り、これを利用して日頃の恨みを晴らそうと考え、怪我を負わせるためにナイフを携帯していた。
数日後、Aは道を歩いていると、待ち伏せしていたBが突然殴り掛かってきた。
そこで慌てたAは道に落ちていた石を思い切り投げつけ、Bの頭部に当たったため重傷を負った。
Aは積極的加害意思があるが、用意していたナイフを使わず、待ち伏せされていたため、その時点での急迫不正の侵害は予期なかったであろうが、防衛の意思は否定されるのだろうか?
積極的加害意思があっても攻撃の意思になるのだろうか?
おそらく、積極的加害意思の評価だと思います。
正当防衛に名を借りた攻撃とみなされるか否かが分岐点であると。
よって、この場合には、もともと積極的加害意思はあったが、本件急迫不正の侵害時には、これを認められる客観的事実はないため、正当防衛は否定されないといえそうです。
Aは、日頃から仲の悪いBが攻撃を仕掛けてくると知り、これを利用して日頃の恨みを晴らそうと考え、怪我を負わせるためにナイフを携帯していた。
数日後、Aは道を歩いていると、待ち伏せしていたBが突然殴り掛かってきた。
そこで慌てたAは道に落ちていた石を思い切り投げつけ、Bの頭部に当たったため重傷を負った。
Aは積極的加害意思があるが、用意していたナイフを使わず、待ち伏せされていたため、その時点での急迫不正の侵害は予期なかったであろうが、防衛の意思は否定されるのだろうか?
積極的加害意思があっても攻撃の意思になるのだろうか?
おそらく、積極的加害意思の評価だと思います。
正当防衛に名を借りた攻撃とみなされるか否かが分岐点であると。
よって、この場合には、もともと積極的加害意思はあったが、本件急迫不正の侵害時には、これを認められる客観的事実はないため、正当防衛は否定されないといえそうです。
判例の基準によれば、以下のようになるのではないでしょうか。
この当時、Bが攻撃してくることをAが予期していないのであれば、「急迫性」の要件は充たす。
あとは、「防衛の意思」の有無が問題となる。
そして、積極的加害意思しかない場合には、「防衛の意思」が欠けるので、正当防衛は成立しない。
しかし、積極的加害意思と防衛の意思が並存している場合には、「防衛の意思」が欠けるとはいえない。よって、正当防衛は成立する。
本問では、たとえAが「Bが襲ってきたらそれを利用して攻撃してやろう」と思っていたとしても、咄嗟の出来事であり、慌ててもいる。また、準備していたナイフを使っているのでもない。そうすると、本件当時は加害意思よりも防衛の意思の方が勝っていたと評価してよいのではないでしょうか。よって、正当防衛は成立する。
私の理解が間違いであれば、すみません。
やっぱり、積極的加害意思の場合でも攻撃の意思か防衛の意思の比較なのかなと思います。
仮に、Aが、持っていたナイフを使ったとしてもそれが攻撃の意思ではなく、防衛の意思が強い場合には正当防衛になりそうな気がします。
あてはめの比較だと思うので反対の結果になることも有り得ると思います。
「積極的加害意思」は急迫性の存否を判断する際の要素、
「攻撃の意思」は防衛の意思の存否を判断する際の要素、
とされているようです。
択一平成１２年５５問参照。