民法

確答

制限行為能力者に対する相手方の催告への確答は、発信主義が採用(20条)。
『その者がその期間内に確答を発しないときは、その行為を追認したものとみなす。』


よって、期間内に制限行為能力者が行為能力者になった後、期間を定めて確答するよう催告し、期間内に取消の意思表示を発送したが、期間内に到達しなかったとしても、取消の効力は生じる。




保証

委託を受けた保証人が出捐した場合、主債務者は費用、利息、その他の損害賠償についても求償可。

委託を受けず、主債務者の意思に反しない保証人の場合は、出捐当時利益を受けた限度で求償可。


委託を受けず、主債務者の意思に反する保証人の場合には、現存利益の範囲のみで求償可。



保証人は委託の有無を問わず、弁済するときは、事前、事後の通知が必要。


委託を受けた保証の場合、主債務者が弁済するには事後の通知義務あり。
委託を受けない保証の場合、主債務者が弁済するには事後の通知は不要。

憲法

勤労の権利(27条)

勤労の自由を侵害されないという自由権的側面

勤労者が国に対して生活配慮の諸施策を要求するという社会権的側面



自由権的側面は22条の職業選択、営業の自由の保障と重なることから、27条は社会権的側面に積極的意義があるといえる。



勤労の義務
働く能力ある者は自らの勤労により生活を維持すべきことを義務として課している。
働く能力、その機会もあるのに働かない者は、生存権の保障が及ばないなどの不利益な取り扱いを受けても仕方ないという意味に解する。


裁判員法は、
裁判員等又は裁判員候補者等を特定するに足りる情報を公にすることを禁じている。
また、裁判員等への接触も禁じている。




判例

『なお、念のため』
といって憲法判断を行った判例
・皇居前広場
・朝日訴訟


税関検査事件は、あいまい不明確な規定により将来第三者の表現の自由が侵害される可能性があることを主張した。

すなわち、第三者の憲法上の権利侵害の可能性があるから、争点提起の適格性がある。

短答オープン第8 回

短答オープン第8回を受けました。

今回はかなり難しく感じました。

刑法は細かい知識が多く、民法も個数問題、計算問題がややこしい。

その点、憲法はまあ簡単でした。
判例知識が少なく感じました。


刑法は時間はあるのですが、解けず、かなり焦りました。


結果は憲法19点民法14点刑法14点の計47点。

刑法14点なんて悲しい点数です。
まぐれもあるので実質45点。


刑法は今論文対策も始めたので、何とか感覚が元に戻ってくれば、60問目みたいなのも解けるハズ。




国民主権
権力性の契機は国政の在り方を最終的に決定する権力を国民自身が行使することを意味し、
前文第一段『権力は国民の代表者がこれを行使し』にあたる。

正当性の契機は国家の権力行使を正当化する究極的な権威は国民に存するということを意味し、
『権威は国民に由来し』にあたる。

日曜答練民訴法第3 回

日曜答練民訴法第3回をやりました。

元裁判官の方だけあって深い知識と理論が展開されており、非常に勉強になりました。


今年の本試験民訴法の解説もあり、今回は大満足でした。

主観的傾向

行為無価値で強制わいせつなどに要求される主観的傾向は、故意以外の構成要件要素であり、主観的違法要素にあたる。

そこで、違法性の本質からこれを要求するかを検討し、社会的相当性を逸脱する法益侵害行為と解することから、社会的相当性の判断に主観的違法要素を検討すべき。

そして、この主観的傾向が否定されるなら構成要件に該当せず犯罪不成立となる。

結果無価値の場合は、主観的傾向は不要であるから、犯罪成立するのでしょう。

債権者取消権で、目的物が動産の場合

動産・金銭については、内田民法では、
「債権者代位権と類似の問題があり、判例は、債権者への引渡しを請求できるとしている。

その結果、債権者は、受け取った物を債務者に返す義務を負うが、金銭の場合には、
本来の債権と相殺することで事実上優先弁済を受けることが可能となる。

　もっとも、理論的にいうと、判例理論によれば債務者に取消判決の効果は及ばないから、
債務者には返還されても受領する根拠がない。したがって、取消債権者が受領したのちも、
返還請求権は生じないのではないかの疑問もあるが、いずれにせよ、事実上の優先弁済は
肯定されている。」

と記載されています。


ポイントは、取消判決の意義は、責任財産保全であるため、動産の場合でも、債務者の引渡し請求権ではなく、
債権者に引渡義務を生じるに過ぎないのかもしれません。



不動産においては、債務者への移転登記を求め、債務者が拒絶しても判決効から移転登記をなし得るため問題ありません。


動産の場合には、受け取った物は、自己の所有物にはできず、責任財産保全から物に強制執行することになります。

この場合、425条から、すべての債権者のためになさなければなりません。


もっとも、債務者が代物弁済の意思表示をすれば、金銭の相殺と同様、優先的に弁済を受けることになるかと思います。

ただし、これを否定して代物弁済はできないとし、価額賠償をする必要があると解することもできます。



さらに、不動産の二重譲渡の場合には、債務者に移転登記されるため取消権者が不動産を取得できることにはならず、問題はありません。

そして、どうしても取消権者が不動産を取得したい場合には、競売手続で取消権者が競落すればよく、そこには二重譲渡の問題は及びません。



動産の場合は、自己に物を引き渡したとしても、自己の所有物にはなりません。

強制執行した場合に、自己が取得して代価を弁償すれば、上記の不動産同様問題ないのではないでしょうか。


このあたりは、詳細には不明です。民事執行法なども絡むかもしれません。