ばぶちの仕事しながら司法試験を突破し弁護士になりました

仕事をしながら司法試験に合格したばぶち(babuchi)の試験勉強記録+その後です。

【一部弁済による代位】

2005年10月05日 02時01分45秒 | 民法
スタンダード100民法をいやっているのですが、細かい知識の論文の問題を出題していて(過去問ではない)、知らなければ書けないような内容もありました。
現場思考を鍛えるためには良いかもしれませんが、択一対策でもそれほど重要では無い気がするのですが、どうなんでしょう


一部弁済による抵当権実行
☆構成
・債権者A債務者Bが5000万円の借金と3000万円の土地に抵当権
 ↓
 保証人Cが債権者Aに3000万円弁済
 保証人Cが一部弁済により、債務者Bの土地の抵当権を債権者に代位して単独で実行できるか?
502条1項の「債権者とともにその権利を行使する」の意義が問題
・反対:肯定(判例)
 ∵債権者と債務者が結託して少額残額でも抵当権実行しないとすれば、保証人に酷
 ∵502条1項は抵当権の実行は独立して行使でき、その配当分を債権者とともに行使の意味
 ×一部弁済者の抵当権実行により、債権者が回収を強制
 ×債権者の残債務に付き、担保喪失
 ∴一部弁済者の抵当権単独実行不可
 ∵502条1項の文言に素直、反対説の批判が理由


損害
☆構成
・通常損害…過失行為から相当因果関係にある損害(416条1項)
・特別損害…特別事情に付き、債務者に予見可能性ある損害(416条2項)


準占有者への弁済による免責(478条)
☆構成
・要件
 ①準占有者であること
 ②弁済者の善意・無過失
 ③弁済があること
■詐称代理人
・反対:表見代理によるべき
 ×本人と詐称するか、代理人と詐称するかにより取り扱いを異にすべきでない
 ∴準占有者に含む