論基礎応用答練刑法第2回

論基礎応用答練刑法第2回を月曜日にやりました。

構成要件該当性
客観面→主観面→因果関係
結果不発生の場合は実行の着手を検討
↓
構成要件的故意責任
↓
違法性の問題、責任故意の問題
この流れで検討する大切さを身に付ける良問でした。


正当防衛
☆構成
・要件
①急迫不正の侵害
②防衛の意思
③必要性と相当性

※②防衛の意思の要否は、通常あるものとして考慮

①急迫不正の侵害
・自招危難
　違法性の本質は、社会的相当性を逸脱した法益侵害行為
　→社会的相当性の範囲内なら自招危難でも急迫不正の侵害は肯定

②防衛の意思
違法性の本質から、社会的相当性ある行為なら違法性が阻却される
∴主観的正当化要素として防衛の意思必要
但し、興奮・逆上の下で行われるため、防急迫不正の侵害を認識しつつ、回避する意思でOK　
・積極的加害意思
　反対：急迫不正の侵害がない(判例)
　×急迫不正の侵害は客観的判断とすべき
　∵基準が明確にすべき
　社会的相当性を欠くから、防衛の意思

③必要性と相当性
・過剰防衛
相当性に欠ける防衛行為だが、36条2項により任意的減免
・誤想過剰防衛に準用
36条2項が任意的減免としているのは、恐怖・緊張状態での防衛行為は相当な行為であることの期待不可
∴肯定
∵誤想状態でも同様のことがいえる
但し、過失犯の成立可能性と刑の均衡から免除は不可とすべき