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ばぶちの仕事しながら司法試験を突破し弁護士になりました
仕事をしながら司法試験に合格したばぶち(babuchi)の試験勉強記録+その後です。
ロースクール労働法
2012年01月04日 08時26分18秒
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労働法
労働法の問題演習を解きはじめました。
サッパリ書けませんが、新科目はこんなもんです。
一通り記憶しないと身につくわけがないです。
三六協定は組合との労働協約と思っていました…。
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警察の対応
2012年01月03日 21時56分14秒
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刑訴法
今回の平田被疑者に対する警視庁前で守衛をしている警察官は何をやっていたんだろうか?
手配写真も配られているし、駅とかのあちこちに手配写真を貼りまくっているのに、自分らが判明できないなら一般人ならもっと判明できないでしょって言われかねないよ。
今回の事件によって、記憶テストとか指名手配犯確認テストとかが課せられるんじゃないのかな。
自転車が盗まれたと盗難届を出しに行ったら、住所、氏名、年齢、職業、置いていた時間帯、何をしていたか、など、根掘り葉掘り聞かれるそうですが、これらの情報は間違いなく警察の手元に存在します。
とすると、被害者なのに情報として保管され、何かあったときは照会されるでしょう。
被害者なのに、今後の事件捜査に活用されます。
これってなんていう罰ゲーム?になりませんか?
空き巣に入られた時も、被害者は犯人との指紋の区別のため、家族全員の指紋を取られます。
これも当然指紋データベースとして登録されます。拒否権はありません。
やはり罰ゲーム並みの気分です。
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刑法36条1項
2012年01月03日 19時14分40秒
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刑法
刑法36条1項の重要論点の一つに、共犯と正当防衛の関係があります。
平成23年新司法試験論文刑法の問題でも出ました。
これを検討するに当たり、平成6年12月6日の判例が重要になります。
正当防衛行為も共同正犯となりえ、各人が正当防衛の要件を満たすならば犯罪不成立になります。
さて、ここで一方が積極的加害意思があり、他方がなかった場合とか、一方が防衛の意思がなかった場合や一方の行為が相当性がなかった場合などが難しくなります。
積極的加害意思がある場合は、防衛の意思が否定されます。
とすると、積極的加害意思がある者は、正当防衛が成立せず、ない者は正当防衛が成立します。
ここで、正当防衛は違法性阻却事由であるため、共同正犯の場合の違法性は連帯するのではないか、という問題点もあります。
すなわち、共同正犯が、何をもって共同したかという議論があります。
共同正犯について、各行為者は個別的に検討すべきであるから、違法を連帯的に、責任は個別的に考える制限従属性説を採る。
そうすると、正当防衛は違法性を阻却するが、主観的正当化要素としての防衛の意思も必要とすべきことから、共同正犯において防衛の意思の有無により個別に検討することも認められることになります。
そうすると、防衛の意思の有無で正当防衛の成立、不成立が異なることも当然である、ということになるかと思います。
次に一方の行為に相当性がなかった場合はどうでしょうか。
行為の相当性は、共同正犯であることから、一部実行全部責任の原則から、両者の行為として見るべきです。
とすると、一方の行為が相当性がなければ他方も責任を負い、正当防衛は成立せず、過剰防衛になるかと思います。
この辺りは錯綜していて難しいです。
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会社法
2012年01月03日 10時51分08秒
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商法
先日、取締役らの責任は、任務懈怠(客観面、主観面)と損失との間の因果関係であると書きました。
新株発行の場合に、有利発行をした場合、423条責任は認められるのかというのが問題点としてあります。
423条責任は、取締役らの会社に対する責任であって、会社に損失が発生していなければなりません。
しかし、新株の有利発行の場合は会社には金銭が入ってくるのみで会社は損失が発生していません。
問題となるのは、株価が下落し、株主間の不公平が生じるのみです。
そのため、引き受けた株主は212条の差額払込責任が生じることになります。
さて、この場合213条は取締役らの責任を認めていますが、213条は現物出資の場合の取締役らの責任であり、有利発行の場合の責任ではありません。
そのため、423条1項ではなく429条1項による責任になるのだと思います。
しかし、429条1項は会社への支払い義務ではなく、第三者責任、すなわち株主らに対する責任ですが、個々の株主への損害賠償をまとめて会社に支払う責任になるのでしょうか?
各株主に対する責任なので、通常共同訴訟となり、株主らは個別に責任追及するという不都合性があるのでしょうか?
ちょっとこのあたりはわかりません。
とにかく、新株発行の際の有利発行は、取締役らは責任を負うのは緩やかになりそうです。
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三六協定
2012年01月03日 00時16分09秒
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労働法
日本郵便では、赤字のため非正規社員80名の契約を更新しなかった。
20年とかのベテランの非正規社員も存在したのに、大量の人がいなくなったため、正規社員だけでは当然回らなくなるだろう。
この場合って、これだけ長期間の契約関係があったのだから、解雇権濫用の法理もあり得そうな事案ですね。
さらに、三六協定が2か月ごとに更新されているみたいですが、サービス残業にしないと協定が守られなくなるとか。
労働法を勉強していると、知った名称が出てきて面白い事案だなと思いました。
社員の人は大変だと思います。
http://diamond.jp/articles/-/15555
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無効確認訴訟
2012年01月02日 22時24分59秒
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行政法
無効確認訴訟でなるほど、という判決があったので、一部引用して記載します。
もんじゅ訴訟
名古屋高金沢支判平成15年1月27日
要旨
無効確認訴訟は、その行政処分の瑕疵が重大かつ明白な場合に限り認められるが、明白要件は、特段の事情のある限り不要となる。
なぜなら後の技術的発展によってその過誤が明白になったとしても、重大かつ明白性の要件は処分成立の当初から誤認であることが外形上、客観的に明白でなければならないが、この要件では提訴を断念せざるを得ず、住民らの生命が保護できないからである。
内容
「最高裁の判例は、違法な行政処分を無効とするには、原則としてその違法が重大かつ明白なことを要するが、特段の事情のあるときは、必ずしも明白性の要件は必要としないとしているものと解され」る。
「原子炉が」「潜在的危険性を有するものであることからすると、設置許可の段階における安全審査において、その調査審議及び判断の過程に重大な過誤、欠落があるとすれば、当該原子炉は、付近住民にとって重大な脅威とならざるを得ない。」
「かかる何事にも代え難い権利、利益の侵害の危険性を前にすれば、原子炉設置許可処分の法的安定性並びに同処分に対する当事者及び第三者の信頼保護の要請などは、同処分の判断の基礎となる安全審査に重大な瑕疵ある限り、比較の対象にもならない、取るに足りないものというべきである。」
「以上のことからすれば、原子炉設置許可処分については、原子炉の潜在的危険性の重大さの故に特段の事情があるものとして、その無効要件は、違法(瑕疵)の重大性をもって足り、明白性の要件は不要と解するのが相当である。」
「最高裁判決は、」「原子炉設置許可処分取消訴訟における原子炉施設の安全性に関する行政庁の判断の適否に対する裁判所の審理、判断は、現在の科学技術水準に照らして行うべき旨を判示している。」
「これによると、処分当時の知見による安全審査に問題がなくとも、その後の科学技術の進展によって新しい知見が得られ、この新知見によって判断すれば、処分の前提となる安全審査に看過し難い過誤、欠落のあることが判明した場合には、当該処分は違法と判断されることとなる。」
「住民が」「出訴期間経過後に」「処分の効力を争う訴えを提起しようとすれば、無効確認訴訟を提起する外ないが、かかる場合に、違法事由に『重大かつ明白』の要件を要求することは極めて不当なことといわなければならない。」
「最高裁」「判決は、『瑕疵が明白というのは、処分成立の当初から誤認であることが外形上、客観的に明白であることを指すものと解すべきである。』と判示しているのであるから、処分後の新知見に基づく処分の無効確認につき、違法(瑕疵)の明白性を求めることは、事実上、提訴の断念を強いるに等しいことであるからである。」
ものすごく実質に沿った判決だと思います。
しかしながら、本無効確認判決は、最高裁判決平成17年5月30日により破棄され原告の請求が棄却された。
コメント
行政法で習得すべき事項
2012年01月02日 17時11分51秒
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行政法
まだまだ、行政法が弱いので、自分が短期間のうちに習得すべき事項を挙げておきます。
・違法性の承継
・裁量権の逸脱、濫用の下位項目
・国家賠償請求の違法性
・原告適格
・当事者訴訟
・行政手続法
・行政代執行
コメント
正月は勉強のチャンス
2012年01月02日 16時30分30秒
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憲法
年末年始は勉強するチャンスですので、正月もずーっとやっていますが、座っているのでお尻は痛くなるし、腰も痛くなるし、目も痛くなります。
体には長時間勉強することはかなり負担が掛かるんだなぁとしみじみ思いました。
今年は帰省も仕事もせず、引きこもり中です。
さて、原則、例外を書くときの注意点を自戒のためにも記述しておきます。
原則こうなるというのは、原則論から考えて記述すべきであって、問題文から記載されていない事情を勝手に付け加えて原則こうなるというのはよくありません。
問題文にキチンとあがっている場合は、原則を書きます。
例外を書くときは、不都合性を書きます。
その後、ここが重要なのですが、例外を認めるときには、例外を認める必要性と例外を認めても仕方がないという許容性を書かないといけません。
許容性をよく忘れます。
必要性だけならば、不都合性があるのですから当たり前ですが、許容性を書かないと、「法にないよ、無理じゃない?」と突っ込みが入るでしょう。
許容性は、
形式的な話と実質的な話を書くのがいいと思います。
形式的とは、条文には限定していない、条文は○○という意味も含む、とか。
実質的とは、これを認めても、○○条に反するわけではない、今回これを認めることは限定的であるし、相手方の侵害の程度が著しく大きいから、とか。
コメント
平田被疑者出頭
2012年01月02日 15時17分29秒
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刑訴法
平田被疑者出頭の意味について検討してみます。
刑訴法475条2項但書の
「但し、上訴権回復若しくは再審の請求、非常上告又は恩赦の出願若しくは申出がされその手続が終了するまでの期間及び共同被告人であった者に対する判決が確定するまでの期間は、その期間に算入しない。」
というのがあります。
この共同被告人に平田被疑者が当たるから、確定するまでは教祖たる松本被告人が死刑執行が延長されるという話を聞きました。
条文を読んでみて、本当にそうなんでしょうかね?
正確に記述するため、国語辞典の引用をすると、
「被告人を異にする二つ以上の刑事事件が併合審理されるときの数人の被告人をいう。」
という意味です。
すなわち、併合審理していなければ、共同被告人足り得ないことになります。
平田被疑者はまだ公訴されていませんから、被告人でもありません。
もしいうなら、共同正犯者でしかないと思います。
というわけで、別の意味があったのではないかと思います。
死刑に当たる罪を犯した者への時効が撤廃されたので、逃亡生活に区切りを付けたかったとか。
#これは憲法39条前段との関係で問題となるが、手続的変更であることから、遡及効は認められると考えます。
この条文で2項本文のことを初めて知りました。
刑訴法475条1項
「死刑の執行は、法務大臣の命令による。」
2項本文は、
「前項の命令は、判決確定の日から6箇月以内にこれをしなければならない。」
とありました。
ただし、この2項は、
「法的拘束力のない訓示規定であり、法務大臣が6箇月以内に死刑執行の命令をしなかったとしても違法の問題は生じない」(東京地裁判決平成10年3月20日)
っていうのもありました。
コメント
違憲審査基準
2012年01月02日 12時46分02秒
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憲法
違憲審査基準の決め方
方法論は複数あるが、下記のような考え方で行うと、説得力が増すのではないだろうか。
例えば、
原告:表現の自由(もっと具体的に記述)→重要だから厳格に判断
しかし、
被告:それによってプライバシー権が侵害されている→もっと緩やかに判断
しかし、
原告:プライバシー権が侵害されているが、本件はそれほど大きな侵害とはいえない→やはり厳格に判断
という感じに揺り戻す。
しかし、新司の問題では、原告の主張が設問1であったりするから、揺り戻すのは、設問2で書くのだろうかなぁ。
憲法は難しいが、ある程度のパターンを確立しておくのは必要だと思います。
コメント
円座クッション
2012年01月02日 00時59分37秒
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その他
家ではちゃぶ台で勉強しているので、座布団が必要です。
いいのを探していたら、低反発のよさそうなのがありました。
Dr.お医者さんの円座クッションA
コメント
名目的取締役
2012年01月01日 23時49分55秒
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商法
会社法で名目的取締役の責任追及問題があります。
これは、名目的取締役にも各取締役の監視義務は存在するのであるから、監視義務違反があり、任務懈怠が認められるというのは有名な話です。
しかし、会社法423条1項、429条1項の取締役らの責任は、客観的任務懈怠、主観的任務懈怠と損失に対して、因果関係が必要です。
そうすると、他の取締役らが不適当な経営を行って会社に損害が生じた場合、名目的取締役の当該義務違反によって損害が生じたといえるが、すなわち、因果関係が認められるかという問題が生じする。
他の取締役らが多数決から強行突破して会社に損害が生じた場合には、名目的取締役らが監視義務を果たしていなかったことによる会社への損失には、因果関係が認められないということも考えられます。
よって、名目的取締役だから、任務懈怠があり、損失があるから会社に対する責任、第三者に対する責任が認められるとするのは、論理の飛躍があるといえよう。
因果関係もきちんと考察する必要があると思います。
コメント
新しい事案
2012年01月01日 13時32分33秒
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刑法
新年あけましておめでとうございます。
今年もよろしくお願いします。
先の記事にも書きましたが、新しい事案としては、電子マネーではなく、電子ポイントがあるかと思います。
電子ポイントは、家電量販店とか、ネット通販とかでついてくるポイントです。
そのポイントはその店でしか通常使えませんが、他のポイントとの交換ができるものもあり、電子マネーとして扱えるようなものもあります。
これらの実質を考慮すると、通貨といえるものと、非通貨といえるものが存在するかと思います。
非通貨を詐取する場合、財産上の損害があったといえるか、あるいは、窃取する場合も同様です。
そのポイントが財産といえるのかとか、色々問題がありそうです。
考慮すべき内容を挙げてみます。
・その店でしか使えないか。
・ポイントに対する盗難補償があるのか。
・ポイントを移動させただけで使用されていない場合はどうか。
・ポイントを移動させられたが使用しなかったため期限が切れた場合はどうか。
・ポイントは元々無償提供だったものか。
・無料ポイント進呈で取得したポイントを窃取した場合はどうか。
・お金を払って多くのポイントをもらった場合はどうか。
先日、楽天のポイントを窃取するという事案が発生したので、考えてみました。
刑事系の事案で出そうで、まだまだ電子通貨は出ないのかなぁとも思えますが、どうでしょうか。
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ばぶちです。理系院卒ですが、予備試験、新司も突破できました。
2014年11月から第68期司法修習生になり,2015年12月に弁護士になりました。
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