商法 手形行為独立の原則

手形行為独立の原則で、根拠は当然説を採っているのですが、よく理解できていませんでした。


手形行為独立の原則
ある手形行為について、その前提となる手形行為が実質的に無効となる場合でも、その手形行為の効力には影響がない原則

一般原則によれば、先行行為が無効なら後行行為も無効となるが、これを貫くと手形の譲受人は、先行する手形行為全てが有効かを確認する必要があり、流通性、手形取引の安全性を害する。

そこで、先行行為は無効であっても後行行為は無効とならず、裏書人に担保責任を問えるように規定。


根拠
手形行為の文言的性質に基づくもの。
手形行為は、自己の意思表示を内容とする法律行為であり、行為者は他人の手形行為に関係なく、意思表示の結果として手形債務を負うのであるから、先行行為の有効、無効には影響を受けないのは当然である。


裏書の適用
手形債務負担について手形行為独立の原則は適用されるのであるから、裏書の権利移転面については適用はない。

しかし、裏書の担保的効力については、裏書も意思表示の効果としての債務負担行為であり、担保責任が認められる。

よって、裏書にも手形行為独立の原則が認められる。


反対説：裏書は手形流通のための法定責任

×意思表示による当然の結果から認められる手形行為独立の原則は認められなくなり、7条の適用範囲が著しく狭く、規定の趣旨を没却する。

外国人の地方参政権付与

外国人の地方参政権付与は、判例の傍論では立法政策の問題であるとしています。

最高裁判決平成7年2月28日


現在、民主党が大勝利を果たし、公約にこそ載っていないものの、外国人の地方参政権に意欲的です。


これを立法として成立した場合、論文としてはどのように書くかなぁ。

具体的紛争がない場合、

そもそも、法律上の争訟として、当事者間における具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争でないことから、成立しただけでは、抽象的審査となり司法権の行使ができないとして終了。



具体的紛争があったとした場合、

前文1段、1条、15条、93条2項から、参政権は国民固有の権利であり、権利の性質上、参政権は外国人には認められため、違憲とするか、立法政策の問題であり、憲法は許容説を採り、合憲とするか。

基本的なんですが…。

基本的な話なんですが、善管注意義務違反と過失の関係。

善管注意義務違反＝過失か？


善管注意義務は、ある行為をするにあたって一定の注意をしなければならない負担を内容とする義務。

善管注意義務は、過失の前提。

善管注意義務違反があれば、過失があると評価される。

よって、善管注意義務違反≠過失



刑法でいう、結果予見義務があることを前提に、結果回避義務違反があれば、過失ありとされるとすると、

善管注意義務違反は結果回避義務違反に当たる

でよいのかなぁ。

会社法の問題

会社法の問題で実務に直結したような問題は、難しいです。


433条1項の理由
433条1項1号の会計帳簿又はこれに関する資料の範囲

こういうのは、なかなか答練に出てこないですね。


908条1項前段
908条1項前段の消極的公示力というのは、C-Bookに載っているんですが、チェックしてませんでした。


908条1項前段は、登記によって公示されていないことを主張して第三者に不測の損害を及ぼす恐れがあることを防止する。

しかし、事実と異なる登記がされていても事実は存在するため、それを第三者が主張することに制限はない。


例えば、
会社の名称変更をしたが、商号変更、代表取締役の登記がされていない場合、変更後の登記されていない会社及び代表取締役の名で手形が振り出されていた場合、登記事項を重視すると、変更されていないため、第三者は手形上の権利を主張できないように思える。

しかし、会社の存在、同一性、代表取締役の代表権の存在は登記の有無で判断されるものではないし、会社が第三者に主張することを制限するものであるから、第三者が主張することは問題がなく、手形上の権利を主張し得ることになる。




法務省
平成22年度の試験概要が法務省から出ていました。
法務省サイト

刑法 基本問題集100選

論文基本問題 刑法100選

なぜか刑法だけ100選な基本問題集。

これも買っとこうかな。

一行問題

論文基本問題の商法やってますが、一行問題ばかりで、作成者は明らかに手を抜いてます。
(^-^)

解答はしっかりしていますが。


手形の裏書の不連続について説明せよ
とか広すぎて、拾えないことが出てきます。


しかし、今年の商法一問目は、この問題集やっておけば良かったようなのが結構出てきて悔しいです。
（≧д≦）

手形法40条3 項

手形法40条3項の適用範囲


これは、支払強制される者を保護し、手形決済の迅速、円滑を図る規定
↓よって
所持人の無権利のみならず、広く免責の対象になる。
∵無権利以外に免責を認めないと調査を課すことになり迅速な支払を害する。

↓しかし、

要件については、別個検討が必要である。


悪意又ハ重大ナル過失とは、無権利であることを知り、立証することが容易なのにあえて支払った場合や、容易に無権利であることを知り立証もし得たのにあえて支払ったことをいう。

この根拠は形式的資格として裏書の連続ある手形は16条1項から手形所持人に権利推定がなされるからであり、無権利の立証が困難であるから、支払強制をされる者を保護するためである。

↓よって、

無権利以上の実質的資格の場合には、通常の悪意又は重過失と解する。

例えば、所持人と最終被裏書人との同一性や所持人の代理権などである。




この理解の難しさは、40条3項の適用範囲と要件を別々に検討することだと思います。


適用範囲は広く、要件は形式的資格に関しては特別に解釈して緩やかに、それ以外は通常通り解するところに大きなポイントがあります。


ただ、要件は支払強制を強調して、適用範囲について全部緩やかに解してもありだと思います。