引っ越しに伴いフレッツ光導入記２

NTTのBフレッツ担当者から留守電が入りました。

お客様が依頼されているマンションはBフレッツの機械導入されておりません。
今後、交渉ということになりますが、必ずしも開通をお約束することはできません。


お～～～？？
GyaOの担当者は導入済みと調査していたぞ～。

早速、NTTのBフレッツに電話。
確認すると、現在住んでいる住所のことであり、引っ越し先の住所ではない。
GyaOからは引っ越し先の住所で依頼が来ていないか確認したら、わからないとのこと。

依頼住所変更の手続きをするとのこと。

GyaO光に電話。しかし受付の人しか対応してくれず。
その方が言うには、フレッツには新住所で依頼しているとのこと。

？？どこで、話が交叉したんだ？？


あれ？もしかして、先に電話回線を引っ越し先に移転手続きをして、その後申し込むのかなぁ？
引っ越し先は決まっているが、電話の移転手続きは別途行うべきなのかなぁ？
GyaO担当者は何も説明してくれなかったなぁ。


またBフレッツの人から連絡が来ることになっているから聞いてみよう。

日曜答練商法第4回

日曜答練商法第4回最終回をやりました。

今回は第一問はかなりの難問で、書くことが多く、途中かなり端折りました。

非常に勉強になりました。


第二問は手形でしたが、特例法も絡み面白い問題でした。


基本的には書けたと思いますが、辰巳の採点者は厳しいですから、いかなる評価がされるか。


11月11日日曜は、LECのアタック60ですが、非常に寒いです。
インフルエンザも流行っているので、寒ければ受けないことにします。

引越しも迫っているし、毎週答練があるため、体調を崩すと最悪なので。

表見代理の再考

代理人が権限外の行為をしたことについて再考したいと思います。


民法110条から
①代理権の存在
②代理人が権限外の行為をしたこと
③相手方の善意、無過失(正当の事由)
が要件とされています。


ここで、①代理権の存在についての検討。
これは、いわゆる権利外観法理の本人の帰責性の要件があたると考えられます。


以前、記載しました、
AさんがBさんに1000円の買い物を頼んだら、BさんがCさんと100万円の金銭消費貸借契約を締結した
という事例について。

たった、1000円の買い物をしたとしても①の要件、すなわち、代理権を与えれば即座に本人の帰責性を満たすのかという点です。

代理権を与えたら無条件に本人の帰責性が認められるなら、本人に不利益が生じる可能性があるといえます。


そこで、基本代理権を与えた本人の帰責性を考慮すべきであり、この帰責性を考慮して、相手方の善意・無過失の認定に幅を設けるのが妥当のような気がします。


基本代理権の存在は、法定代理権や日常家事債務、事実行為、公法上の行為等の場合に考慮しますが、本事例のような場合にも考慮するのはダメなのかなぁ？？


1000円の買い物しか頼んでいない→100万円の消費貸借締結には、相手方の無過失の立証が認められにくい。
10万円の買い物であれば、100万円の消費貸借締結には、相手方の無過失の立証は認められやすい。


本人の帰責性を下に相手方の善意・無過失の幅を考慮するのは、94条2項でも考慮すべきだと考えるので、問題ないようにも思えます。


あ、でも、相手方が信頼した外観と、本人の帰責性を考慮して、相手方の信頼を認定することも94条2項の類推の場合は行うとするかんがえもあるため、このような考え方を表見代理で考慮することも可能ですね。


このあたりは本当に難しいです。

引っ越しに伴いフレッツ光導入記1

先日書きましたが、GyaO 光 with フレッツに申し込みました。

今回は、引っ越しを予定していたところ、たまたま11月頭にGyaOから勧誘の電話があり、調べてもらったところ引っ越し先がフレッツ光に対応していると判明。

GyaOは東日本と提携して、プロバイダとしてサービスを11月1日から提供しているところであった。

キャンペーン期間中のため、10000万円キャッシュバック、3ヶ月無料、初期導入費用無料。

そこで、1カ月の費用を聞くと今のADSLより安いことが判明。

さっそく申し込むことにしました。

刑法択一過去問

最近、一気に冷えてきました。

私は過去にインフルエンザで仕事を休んだことはありますが、風邪で休んだことはないぐらい、風邪をひかないように気を付けています。

やはり、体調管理はしっかりやらないと！



刑法択一過去問平成元年から平成5年までやりました。

正答率90%の問題を間違ってしまいました。
こういうのが本番では怖い話です。


今週日曜日はLECのATTACK60です。
受けてきます。

手形と原因債権（続き２）

やっと解決しました。

C-Bookに近いことが書いてありました。


A→B→Cと手形が譲渡され、Cが手形債権を時効消滅させた場合、BC間の原因債権をCは行使し得るか？
AB間、BC間の原因関係は存在しているとする。


Cが原因関係を行使すると、Bは手形を返還できるが、BはAに手形金請求をできない。

そこで、BはCに対して損害賠償請求権を取得し、これとBC間の原因関係を相殺することで、BC間の原因関係が消滅する。

よって、Cは利得償還請求権を取得し、Aに対して請求し得る。


商法第1回が返ってきました。

最低の21点を取ってしまいました。
法人格否認の法理を書いていなかったから。問題の趣旨を読み取れなかったので…。

引っ越し

引っ越しを来月するのですが、次に住む場所はかなりの好条件。

なんと、光が堪能できるという。

早速、フレッツを申し込んでおきました。
引っ越しと同時に開通できそうな感じです。

しかも現在のADSL＋固定電話の料金よりも安い。
お得です。


引っ越しにウン万円飛んでいきますが、今から楽しみです。
快適に動画閲覧生活ができるかも。

手形と原因債権（続き）

A→B→Cと手形が譲渡され、Cが手形債権を時効消滅させた場合、BC間の原因債権をCは行使し得るか？


BはCの原因債権行使を拒めるのが、学説の結論のようですが、やはりおかしいなぁと思いました。

Cが原因債権を行使してきても、Bは手形を変換し得る。でも、手形は時効消滅しているから、Aに手形金を請求できない。


ここで、Bは利得償還請求権をAに行使し得るというのはダメなんでしょうかね。

あるいは、AB間の原因関係が存在するのなら、BはAに原因債権を行使し得るとか。


手形が時効消滅したから、Cは原因債権をBに行使できないとするのが、不思議です。



■まとめていたもの
あれ、でもこれは、裏書譲渡が割引と同じく支払いに代えてかな？？

手形の振出を受け、それを裏書譲渡し金銭を受け取ったが、その手形譲受人が手形を時効にかけてしまった場合、譲受人は受取人に原因債権を行使しうるか

第１説：
手形を失効させれば、既存債権をも行使できないが、譲受人は振出人に対して利得償還請求権を有しておりこれを行使すべきとする

批判：手形を時効にかけたからといって原因関係まで消滅するというのは理論的に無理があり、実際上も受取人が不当に利得する場合が生じうる（融通手形の場合など）


第２説：
既存債権は行使できるが手形が失効したために既存債権の債務者が損害を被る場合には、その債務者は損害賠償請求権と既存債務の相殺を主張できるとする

批判：受取人の被った損害をいかに評価するかについては基準がなく、またその立証責任が受取人（原因関係上の債務者）が負うことになるが、それでは酷

反論：原因関係上の債務者は常に支払を拒絶できるわけではなく、譲受人が立証したときは原因関係上の請求を拒みえないはず

手形の原因関係

手形も奥が深いです。


手形債権が時効消滅した場合、原因関係も行使しうるか？

A→B→Cと手形が譲渡され、Cが手形債権を時効消滅させた場合、BC間の原因債権をCは行使し得るか？


Cが行使し得るなら、Bは手形を返還し得るが、手形債権が消滅しているので、Aに請求できない。

その賠償請求をCに対して取得するから、原因債権と相殺し得るとして、拒絶できるそうです。


私は
利得償還請求権の法的性質を
公平の理念のための特別の権利
と解するため、

Cが利得償還請求権を取得するには、
手形上の権利だけではなく民商法上の救済手段を喪失した場合にのみ取得する

と解するので、むしろCは原因債権を有している以上、Bに原因債権を行使し得るから、利得償還請求をすることはできない。
という流れになってしまいます。

まったく逆の結論です。


前者の結論は学者間では争いないそうで、利得償還請求をAに行使し得るから、BC間の原因債権は消滅して、Bは拒めるというのもあるようです。


これはまさに手形の無因性から反対ですが、相殺の理論も利得償還請求権の話から、不自然な気がします。


あれぇええ？？？

遡及効と将来効

会社法であそぼ。に、ちょうど似た内容がありました。
http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50930319.html

もっと掘り下げて、形成訴訟にも触れられています。


形成訴訟は、株主総会決議取消の訴えがまさにそうであり、提訴期間制限あり、主張権者が制限されています。

もう少し詳しく書かれていました。
「形成訴訟の対象となると、提訴期間内に提訴しなければならないという制限がかかる分、瑕疵を主張する者にとって不利なわけで、形成訴訟の対象とするためには、その瑕疵の主張を封じても正義に反しない程度の瑕疵であるという制度上の制約がつきます。」


さらに、まとめとして

「
１　形成訴訟の対象となっていない事由・・・瑕疵が重大なので、提訴期間の制限をしない。
２　形成訴訟の対象となっていて、将来効である事由・・・瑕疵がそれほど重大ではないので、提訴期間の制限をするし、判決が確定しても法律関係の安定を優先して将来効
３　形成訴訟の対象となっていて、将来効でない事由・・・瑕疵がそれほど重大ではないので、提訴期間の制限はするが、判決が確定した場合には、判決の実効性を確保するために遡及的に無効とする。
という分類がされているのです。
」
とありました。

素晴らしい解説です。

日曜答練商法第3回

日曜答練商法第3回をやりました。

この答練は、全て学者答練なのですが、学者の深い考えが学べ、ものすごく勉強になりますが、学者の意識している学説を推し進めるので、判例ベースの私としては戸惑います。

最高裁判例は間違っているというのを連発していました。
現在の学説有力説が最新であり、固まっているからというのが理由だそうです。

しかし、一理ある内容もありました。


手形法の16条2項の善意取得。
私は、16条1項を受けて、適法な権利者らしい外観を有する手形所持人を信頼して受け取った者を保護するため、前主の無権利のみ治癒する説を支持しています。
表見代理や制限能力者保護などの規定を没却するからです。

しかし、手形法はジュネーブ条約に則り、世界中が同じ手形法を使用しているのであるから、各国の民法はなるべく適用しないという考えの下、いかなる瑕疵も治癒するという考えです。

なるほどなー、と思いました。



また、優秀答案分析講座も付録であり、解説していただいた17年度合格者の発言がとても良かったです。

基本的ですが、なぜその条文があるのか、また、私法の場合利益衡量をしているか、採点者にアピールすべき点はどこか、これらを総合的に答案に盛り込むこと。



会社法で注意。
・条文の意味
・効力（相対的か絶対的か）
・利益衡量
・訴えの主張権者


例えば、重要な事業譲渡(467条1項)について。
なぜ株主総会の特別決議が必要なのか。
∵重要な事業譲渡により、会社の将来を左右する影響を及ぼすおそれがあるから、株主に判断させ、反対株主の投下資本回収の途を開く


特別決議が取消になった場合の事業譲渡の効力。
決議取消の効果は遡及効
∵839条反対解釈

なぜ(相対的無効説ではなく)絶対的無効と解するのか。
∵会社の将来を左右する影響を及ぼすおそれがあり、相対的無効としたのでは、株主にとって不利益が大きいから。