短答オープン第4 回はパス

短答オープン第4回は仕事の関係でパスしました。

5回分のフレックス制を購入しているのであと3回しか受けられません。


Windows7が出ました。
まだまだ周辺機器の対応、今まで購入したソフトウェア、使用しているフリーウェアの対応状況が不明なのですぐに乗り換える気はありませんが、来年論文試験終了後に買うかなぁ。

横領罪と背任罪

横領罪は個別財産に対する罪とされています。

そして、判例は故意とは別の不法領得の意思が必要としています。

そして、横領行為であっても本人のためにする意図があれば横領罪は成立しないとされます。
これは故意とは別の不法領得の意思が否定されるから。


しかし、不法領得の意思を不要とし、財産的損害の認識という故意に吸収されると考えると、本人のためにする意思があっても財産的損害の認識があれば横領罪が成立することになり、処罰範囲が広がりそうです。
これは、個別財産の罪だから、委託信任関係に背かなければ、財産的損害はなかったとでもいうのかな?

ちょっと不明。



一方、背任罪は全体財産の罪とされています。
そのため、故意とは別に本人に対する図利加害目的が必要とされています。
これは、本人のためにする意図があるならば、一時の財産的損害の意図であっても結果的に本人のために利益を得させようというのならば、全体として財産的損害はないとの認識を保護し、背任罪の故意は阻却されるからと考えられます。


合ってるのかなぁ?

このあたりは弱いです。

既判力

既判力は判決主文の判断に認められる後訴への拘束力という定義は、相殺の抗弁はどこいったの?と思っていましたが、相殺の抗弁は判決理由中の判断でした。


まだまだ、浅いなぁといった感じです。
(>_<)


ちなみに私は、
既判力は、確定判決の判断における後訴への拘束力と覚えています。

積極的作用は、後訴裁判所は前訴判決の判断を前提としなければならない。

消極的作用は、当事者は前訴判決に矛盾する主張はできない。

データベース

仕事でOracle DBをいじってます。

ちょっと勉強が必要なので、このあたりから買おうかな。
図解入門よくわかる最新Oracleデータベースの基本と仕組み―構造と機能から学ぶOracle10g入門 (How‐nual Visual Guide Book)

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一部請求の可否

平成21年度論文試験民訴法第1問で、一部請求の可否を論じる際に一部請求が認められない場合は不適法却下になるとする再現が何通かあったのですが、明らかに間違いですよね。

一部請求の可否は訴訟物が何かを特定するためのもので、請求した一部が訴訟物か残額も含め全部が訴訟物かの問題ですね。


どこで論じるかは迷うところですが、私はまず訴訟物を特定する必要があるということから書き始めたので最初に論じました。


本問訴訟物は何か、一部請求の可否が問題となる。


まあ、第二問がボロボロでしたので評価はBでしたが。

処分権主義

処分権主義は、訴訟の開始、終了、訴訟物の特定について、当事者の責任と権能とする建前をいいます。

この訴訟の終了について、特に意識していなかったのですが、判決によらないで訴訟を終了させるかどうかのことでした。

これは、意識していないと流しそうな内容でした。


請求の放棄、認諾、訴訟上の和解、訴えの取下げは、処分権主義の現れである
ではなく、
処分権主義のうち、判決によらないで訴訟を終了させるかどうかの当事者意思の現れである。
の方が正確な感じです。

並行

今並行して色々やってます。

民訴法の基本問題集をやりながら、民法の択一過去問と去年の短答オープンの間違った問題のストックをやりつつ、商法の日曜答練の予習をやってます。

ちょっと広げすぎで無計画な感じなのですが、どれも重要で参ったなぁといった思いかな。



民訴法で、債権者代位訴訟の係属中に、債務者が独立当事者参加する際の論点として、当事者適格は喪失しているのではないのか、二重訴訟の禁止に当たらないのかというのがあります。

しかし、これっているんですかね?結論は決着していないんでしょうか?

権利主張参加として、47条の要件満たしているのに、反対する強い批判ってあるのかな?

ただ、書かないのも書き負けるから説明のなかで書こうかな。

債権者が法定訴訟担当として当事者適格が認められ、債務者は管理処分権を喪失するが、当事者適格を争う場合には、債務者にも当事者適格が認められる。
また、債権者が先に債務者の債権を請求しているが合一確定の要請から二重訴訟の禁止の趣旨に反せず問題はない。


って感じかな。三行ぐらいで書けるか。