刑法の親族相盗例の法的性質を一身的処罰阻却事由とした場合、244条1項と2項に不均衡が生じるとの批判があります。
これは244条2項の場合、遠い親族については告訴がない限り訴訟条件を満たさず公訴棄却になるため、有罪判決が下せません。
しかし、244条1項を一身的処罰阻却事由とした場合、244条1項はより近い親族なのに告訴なくとも公訴は適法であり、免除ではあるが有罪判決を受ける可能性があることになり、取り扱いに不均衡が生じるということになります。
すなわち、遠い親族は公訴すらできないのに、近い親族は公訴でき、免除といえども有罪判決のおそれがあるのは不均衡じゃないか、ということです。
もちろん、遠い親族も告訴あれば免除のない有罪判決を受けますが、それとは次元が異なる問題といえます。
これは244条2項の場合、遠い親族については告訴がない限り訴訟条件を満たさず公訴棄却になるため、有罪判決が下せません。
しかし、244条1項を一身的処罰阻却事由とした場合、244条1項はより近い親族なのに告訴なくとも公訴は適法であり、免除ではあるが有罪判決を受ける可能性があることになり、取り扱いに不均衡が生じるということになります。
すなわち、遠い親族は公訴すらできないのに、近い親族は公訴でき、免除といえども有罪判決のおそれがあるのは不均衡じゃないか、ということです。
もちろん、遠い親族も告訴あれば免除のない有罪判決を受けますが、それとは次元が異なる問題といえます。
