刑法覚書き

2018-05-18 14:55:11 | 司法試験関連

刑法は総論ベースの問題か各論ベースの問題か,まず見極めましょう。総論ベースの時は,時系列に沿った処理をしないと整合性が取れなくなったり,事実関係を使いもらしたりする危険性があるので注意です。最近は総論+各論的な出題もあるので、見極めましょう。

著名な判例がある事例だな、という場合は、判例との事実関係の違い(=本件事案の特殊性)を意識しながら問題文から重要な事実を抽出しましょう。刑法でもこのパターンはあります。

知能犯系は,構成要件のチェックにおいて細かい分析が必要となるときがあります。文書偽造や詐欺などが典型です。そもそもこれは「文書」と言えるのか(マークシートは意思又は観念の通知をあらわしたものなのかどうかなど),見た目の問題として「偽造」と言えるのかなどです。

賄賂罪は,まず賄賂のどのタイプなのか条文も明示しましょう(賄賂は危ないですね)。拐取罪も同様。

そもそも論として「財物性」が問題になることもあるので忘れない。

「生の事実」としてまず「行為」を個別に拾って法的に構成しましょう。罪数処理などで,1個の行為と評価しなおすなど調整しましょう。

定義・規範へのあてはめを忘れないこと。「暴行」といえるのか,「傷害」と言えるのか、「業務性」は認められるのかなどの際に。

住居侵入罪(建造物侵入と表記すべき場合もある)は,見落としやすいので注意すること。占有離脱物横領、(業務上)過失致死傷罪も見落としやすいですね。実行の着手否定の場合は、予備罪も忘れずに。

逮捕・監禁、犯人蔵匿・隠避、証憑隠滅罪もチェック漏れしやすい。

罪数処理を忘れずに。困ったときの混合包括一罪。

既遂時期の問題が顕在化することもあるので注意。例:二重譲渡の第2譲受人(配信的悪意者)の罪責。横領の共同正犯になるか盗品等罪になるかは、不動産の横領の既遂時期(登記移転時)にかかってくる問題。

不法原因給付と横領、詐欺などは注意。

過失犯は、信頼の原則や監督過失・管理過失、過失論、予見可能性の対象・程度、回避可能性の判断基準などが、どのような文脈で、どの要件との関係で問題になるのかを確認する。

客観面から検討し主観面へ,という段取りを忘れずに(主観ゆえに処罰はできない)。

権利の濫用=背任罪、変造罪、権利の逸脱=横領罪、偽造罪

何罪を検討するのかという文脈で占有の有無の問題が出てくるので注意。

「故意責任の本質は」の部分は落としやすいので書き漏らさないようにしましょう。

錯誤の中でも、因果関係の錯誤は見落としやすいので注意。

共犯の場合,「XがしたことでYはしていないこと」が「Y」に影響することを見落とさないこと(XのやったことはYのやったこと)。

承継的共犯事例では、まず時系列に沿って各人毎に暴行の数などを図式化する。

幇助犯は、心理的幇助と物理的幇助の両面からチェック。

問題となる「行為」が、ある犯罪の「実行行為性」を持つのかどうか、具体的に指摘する必要があるケースもあるので注意する。

過失犯と幇助犯では、因果関係について検討すること(十中八九・促進力)

真正身分犯+共同正犯ときたら、60条の論点忘れずに。

過剰防衛は、質的過剰と量的過剰のどちらの問題かチェック。

詐欺の論点を恐喝事例で聞いてくる可能性も(例:三角恐喝)。

詐欺罪における処分意思の認定を丁寧にすべき場合もある。

各論は「保護法益」から考える癖を。

未遂か既遂か確認のこと。未遂の場合は未遂の処罰条文(例199条、203条)を示すこと。

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