復習のポイント

「論文突破実践力完成講義　演習編」ですが，民事系までとりきりました！あとは刑事系のみです。

演習編の復習の重点は，もちろん知識面，論述面にもありますが，「問題文の読み方」が何よりも重要です。レジュメも問題文の事情，設問から「どう考えるか，どう切り込めばいいか」の作法を徹底して指摘しています。この「切り込み方」，「アプローチの仕方」が一番重要なので一つ一つ自分のものにしていってください。正に「一番知りたいけれども，どこにも書いていないこと」なのですから。

新司法試験での「応用部分」「現場思考的論点部分」は，そもそも，その場でどう切り込んでいくか，「最初の一手」が判然としないことにその難しさがあるからです。最初の一手が分かれば二手目，三手目以降は流れ作業になることが多いのですが，そもそも手がかりがつかめない。まさにその部分に「攻略の難しさ」があるといっても良いでしょう。演習編ではこの部分に相当拘っているのです。そういう意味では，「どう守るか」も同様です。

あと講義中，「答練中，この点について，自分がどう振舞ったか思い出してセルフチェックをして見てください」とよく言いますが，これも重要です。答案構成中のパフォーマンス・チェックですね。悪い点は少しずつ修正していくのです。

セルフチェックの際には，重要基本論点については「どれだけ速く」書ききれたかも極めて重要です（「書ければよい」，という次元ではありません）。悩んだり，つまづいたり，不正確な論述をしたり，というのは許されない箇所です。この部分での「精度の低いパフォーマンス」は，不合格に直結しかねない要因になりますから注意してください。

-48度

今世紀最強の寒気団到来中らしい。そんなもんいらん，馬鹿，シベリアに帰れ，そして二度と戻るな。

２７日か２８日に「よろしく春一番」が吹きそうとのこと！遂に春到来！最近，まだ小さいですが，桜がピンク色の蕾を出し始めていますね！

スマホで閲覧すると。

あ，スマホでこのブログを見ると一部文字化けするみたいです。少なくともナンバリング（「まるいち」とか）のとき英数記号に化けてしまう可能性があるみたいです。パソコンで見れば確認できると思いますが。

パブリック・フォーラムのトリセツ

13時過ぎに収録が終わったので，吉野クラス演習編の教室に顔を出してみました。今日から，演習編は第2タームに入るのです。1345から答練なので，20分程度しか質問対応はできませんでしたが，3週間ぶりに見慣れた顔を見て，なんかホッコリしてしまいました（笑）。長期休み明けの担任の先生みたいな気分です（笑）。

今日質問を受けたパブリックフォーラムについての質問は全国的に有益だと思いますので，ポイントをまとめておきます。

請求権パターンでは，法律をもって初めて権利が具体化します。例えば，公民館の利用は「許可を受ければ利用できる」権利として具体化するのです。つまり，権利の内容自体，「許可あってのもの」と具体化されるのです。この場合，許可制は違憲だ，という主張はかなりしんどいです。権利自体がそのようなものとして具体化されてしまうからです（もちろん，憲法の趣旨に反するような権利内容を定めたら，違憲の問題が生じますが（郵便法違憲判決とか），そもそも「公民館利用権」なるものは，憲法上保障されているとは言えないので，その権利の具体化の仕方がおかしい，という主張はしんどいのです）。

まず，法令違憲を主張する際には，パブリックフォーラムだから許可制を採用すべきではない，とでも言うしかないです。しかし，公共施設の利用権等の場合，許可制自体は合憲にならざるを得ないでしょうし，利用の根拠法を全部違憲にすると元も子もないので，一部法令違憲が可能かなどと一工夫必要となります。

そこで，不許可処分を争う際に一工夫します。許可するかどうか自体は裁量行為ですが，パブリックフォーラムである，という主張をすることで，その裁量を縮減する，という形にもって行くわけです。縮減するので，裁量の逸脱濫用，と言いやすくなります。以上がパブリックフォーラム論の典型的な使用方法です（泉佐野市民会館事件参照）。あと，典型的な自由権の場合でも，違憲審査基準を更に厳格化させる要因として，パブリックフォーラム論を持ってくることもできます。例えば，公園に於ける集会だから，と言う感じです。表現の自由なので元々厳格度は高いですが，集会だと「スピーチ・プラスだ」ということで厳格度が下がる可能性が出てきます。その凹みそうな部分を，パブリックフォーラム論で「穴埋め」するわけですね。

あとは，14条の問題として処理して，「差別的な許可をしている」から適用違憲，という主張もできます。この場合，論文突破レジュメにある「14条の出番類型論」でお話しした，「実体法違憲が言いにくいので14条で行くパターン」になりますね。

薬事法・森林法・小売市場各事件における審査基準の相違

薬事法

規制措置が憲法二二条一項にいう公共の福祉のために要求されるものとして是認されるかどうかは、

これを一律に論ずることができず、具体的な規制措置について、規制の目的、必要性、内容、これによつて制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。

この場合、・・・・・裁判所としては、規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上、そのための規制措置の具体的内容及びその必要性と合理性については、立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまるかぎり、立法政策上の問題としてその判断を尊重すべきものである。

森林法

財産権に対して加えられる規制が憲法二九条二項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、

規制の目的、必要性、内容、その規制によつて制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較考量して決すべきものであるが、

裁判所としては、・・・・立法の規制目的が前示のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであつても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであつて、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、当該規制立法が憲法二九条二項に違背するものとして、その効力を否定することができるものと解するのが相当・・・

小売市場

個人の経済活動に対する法的規制措置については、

立法府の政策的技術的な裁量に委ねるほかはなく、裁判所は、立法府の右裁量的判断を尊重するのを建前とし、ただ、立法府がその裁量権を逸脱し、当該法的規制措置が著しく不合理であることの明白である場合に限つて、これを違憲として、その効力を否定することができるものと解するのが相当である。

【コメント】

薬事法と森林法はかなり似ているが，違う部分もある。森林法事件は，「明らか」という修飾語を，「公共の福祉に合致しないこと」と「規制目的が公共の福祉に合致するものであつても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが」という双方に付加している。つまり財産権規制の違憲審査はやや緩やかなものになるということである。これは，財産権（特に不動産）が「規制されるのがむしろ基本」であるという権利の性質によるのではないだろうか。立法府の裁量を広く認める趣旨であろう。薬事法が，職業は，「個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものであり・・・」と言い切った点との違いもあるだろう。

森林法と小売市場は「明白」と「明らか」という点で修飾語が共通しているが，被修飾語が異なるので注意すること。森林法事件は，「必要性」と「合理性」の欠如が「明らか」かどうかと述べ，小売市場で事件では，個人の経済活動に対する法的規制措置が「著しく不合理」であることについて付加されているのである。すなわち，論文では当てはめの際に，「明らかである」と断定する部分が変ってくるので，事実の評価の際に気をつけて欲しい。

 

１１５万Ｈｉｔｓ！！！

ＩＰベースで１１５００００Ｈｉｔｓ!!!!!!!!となりました。

２月２２日未明に突破ですー☆☆ぞろ目ナリ♪うほっ♪

これから直前期になるのでできる限り役立つことを書いて行きたいですんすん。

毎日が直前期（笑）

とりあえず，演習編第２タームの予習は残り刑事系４問だけとなりました！如月中に収録予定の公法系，民事系の講義準備は予定よりも早く投了です。まぁ，ほっと一安心ですが，ここで油断すると刑事系で死ぬ気がする（笑）

実は，諸般の事情のため，２月末で一段落着くはずだった「鬼のスケジュール」は，まだまだ続くのであります（笑）

民事訴訟法の改正課題

Jurist増刊号の「民事訴訟法の改正課題」はとても重宝しています。「演習編」の講義でも言及するようにしていますが，「現行制度の上の問題」の指摘から始まり，「改正案の提案」がなされる，という形になっているのが嬉しいです。

改正案の提案は，試験対策としては全然要らないわけですが，現行制度運用上の問題点の部分は，まさに本試験仕様といってよいでしょう。改正提案自体は２６テーマあげられていますが，そのうちの幾つかのテーマは論文予想論点と言っても過言ではないでしょう。論点論点しているテーマは少ないので，買うかどうか悩んだのですが（笑）。

まぁ，「論文突破レジュメ」でも扱っているものが多いので，今更買って読むようなものでもないですが，訴訟脱退とか訴訟承継，独立当事者参加，必要的共同訴訟あたりだけでも拾い読みするのは，精神衛生上良いかもしれませんな，という程度です。当たり前ですが優先順位は基本事項の確認の方が遥かに上ですよー。

民訴法の制度間問題についてのアプローチ方法

民訴法を勉強する際に以下のような視点を持つと試験対策向きである。

現行法上，いくつかの制度が用意されており，例えば，Ｘが自分の抱えている問題を訴訟で解決したい，と言うときに複数の制度を利用できたりするわけである。ここで注意しなければいけないのは，どの制度を選ぶかは，その人の「自己責任」である，ということである。どのルートを採ろうが同じ結論になる，ということは「制度的に保障されていない」のである。すなわち，紛争の実態は変らないのに，どの制度を利用するかで異なる判決（または矛盾する判決が併存したり）が出てしまう可能性が「低いどころか高い」のである。多分この点は普段あまり認識されていないのではないだろうか。

本試験ではこの点をついてくることが多い。各制度を判例・通説の解釈論に従って利用すると，何か結論おかしくない？とか，制度を比較させ，どの制度を使うかで異なる判決が出ちゃうけどおかしくない？という類である。重点講義が秀逸なのはこの視点で説明をしているからである。（高橋先生は，Ｘが○○という訴訟形態を利用したのが悪い，という評価を加えることがままあるくらいである）。

これが現行制度の抱える「脆弱性」なのである。つまり当事者は，制度のセレクトにつきリスクがあり，全て自己責任になるのである。この制度の抱える脆弱性に対し，①だから改正すべきだ，②原則を修正すべきだ，③原則どおりで大丈夫なんだ，というアプローチが出てくる。①は現行法の問題なので答案上では採りえない。実は，③が面倒くさくて，確かに○○と言う制度を利用すると「一旦」このような結論になり，不都合な感じがすると，でも，この結論を是正する他の方法がある（但し当事者には別訴提起の負担はあるけど，等というパターンである）とか，そのようなセレクトをするのが悪い（そこまで保障はしていないということ）とか言う「解決法」が示されることが多い。

本試験対策用に，各制度の要件，効果のみならず，規律上のルールなどをシッカリ頭に叩き込むことが肝要である。

明石歩道橋事故，免訴

４度に渡る検察の不起訴処分　→　検察審査会による強制起訴　→　公訴時効完成しているので免訴。

うーん，なんか釈然としない。個々の制度のあり方，運用の仕方が全て拙い方向へ連動した感じがしないでもない。

過失の共同正犯の成否が公訴時効を停止させるかどうかに影響した事件みたいですね。監督過失として構成したんでしょうか。しかし１２年前の話なんだなぁ。

如月・弥生の名京阪遠征の件

さり気に如月の名京阪遠征の日付が迫っております。珍しく今回は平日なんですよねぇ。今年度「初」なのでかなり楽しみです！なお，弥生の名京阪遠征は，３月２３日，２４日を予定しています。２３日が京都，大阪，２４日が名古屋の予定です。如月・弥生共にカウンセリングもあります。

内容は，「Ｌ２・Ｌ３論文対策の違いを知れ」シリーズの第２弾で，今回は民事系（商法）です。詳細は，名京阪のＨＰにて近日中に出るかと思いますのでご確認下さいさい♪

 

判例セレクト刑法その２

５事件

睡眠薬投与による意識障害および筋弛緩作用を伴う急性薬物中毒の症状の「傷害」該当性に関する判断である。失神事例に関する判断は従来，ケースバイケースの判断になっている。あてはめの際の基準のイメージは持っておくべきであろう。混入された睡眠薬の量が通常使用の範囲であったとの被告人の抗弁は退けられている点も確認。

６事件

また「傷害」該当性判断。①精神的障害も刑法上の「傷害」に当たりうること，②ＰＴＳＤの診断基準として求められている精神的機能の障害を惹起した場合も傷害にあたること，まる３一時的な精神的苦痛やストレスは傷害にはあたらないこと，④監禁行為から傷害にあたる精神的機能の障害が生じた場合には，監禁致傷罪が成立すること，の４点を確認すべし。ＰＴＳＤの基準を満たす症状は「傷害」であるとの判断は重要。解離性傷害に関する事例判断でもある。

７事件

２０８条の２第１項前段「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」の意義について判断した。解説３も重要。以上のような規範，考慮要素に基づく生事実の当てはめの仕方には，色々ありうることは田原裁判官の反対意見があることから分かる。

８事件

正当業務行為に付随して行われた盗撮の事例。盗撮を常に猥褻行為ととらえることの是非について，解説参照のこと。強制わいせつ罪の主観的要件として性的意図を要求することをこの高裁判断でも確認されているが学説から批判のあるところである。裁判例では，性的意図があったことをどのように認定しているか，読み取っておこう。当てはめ対策である。

模擬試験のこと

本試験まで８５日。如月も残り１０日を切りました。となると，さり気に模試の季節です。

３月末から４月上旬にかけて行われるわけですが，あくまでも模擬試験です。ここに照準を合わせすぎて，こんなとこに「ピーク」を持ってこないように気をつけてください。「ピーク」と言うのは，精神面でのことです。気持ちの面でピークを持って行くと，脱力感に襲われるおそれがあります。ピンと張っていた糸がぷつっと切れるようなもので，意外に立ち直りに時間がかかります。現に昨年そのような状況に陥ってしまった方がいました（無事受かったので良いのですが，本番まで心配で結構ドキドキしたものです）。

なので精神面でのピークを持ってこないようにしましょう。一通り勉強を終わらせて，さてどんなものか，というスタンスで受けるのがベストです。あとは残り１ヵ月半を，微修正に当てればよいのです。もう直前期ですから，徐々に絞り込んで行くというか，精度をあげること，クイックネスを磨くこと，に集中していくべきです。直前期にまさかの暗記頭にならないよう，思考力を鍛え続ける事が肝要です。

今日も元気に

「論文突破実践力完成講義　演習編」の収録準備，ここまで快調に進んでおります。今月ここまで公法系４問，民事系４問を片付け（講義準備），大分余裕が出てきました。２月中に公法系・民事系の収録を終わらせ，月末の名京阪出張を挟んで，３月上旬に刑事系を終わらせる感じです。

演習編では，補助レジュメを毎回せっせこ出していますが，よく考えたら全部併せると３００ページを超えそうな勢いでここまで来ています。ご存知の通り，解説冊子に書いてあるようなことは書かないですし，何よりも「事例処理重視」で解説し，論述例も結構入れているので，内容的にはかなりな自信があります。なので準備に時間がかかってしまい，２０１２年版フレーム講義が延ばし延ばしになってしまう，という大惨事につながるわけでございます。言い訳ペコリンちょ。

さて，刑事系を片付け次第，大至急，「２０１２年度版出題フレーム講義」の準備に入ります。まさかのフレーム講義史上「最遅リリース」になってしまいました↓↓本当にすいまそんです。でもまぁ，直前期に直近の過去問題に触れるのは悪い話ではないです（笑）。あと今春の入学を控えている方は，「試験対策」の第一歩として，まず聴いてみる，というのが良いと思います。

 

良い天気，嗚呼，良い天気

猿払シリーズですが，昨年の政教分離と状況が似ているような　笑　あまりに著名な大法廷判決があり，直近に２件「ん？判例変更？」的な判例が出るというパターン。そしてこのブログで緊急補足説明するパターン　笑　「いつか来た道」，と今年もなれば良いのですが♪

人権問題を，主体を公務員か外国人でアレンジしてくるパターンが危ないと言ってきました。外国人なら，公務就任権ないし昇進権（！？）と１４条（人権カテゴリーで言えば，１４条も危ないですが，外国人＋１４条が一番しんどいかもしれません），公務員なら政治活動の自由でしょう。あとは１９条（まぁ，これも公務員事例といえばそうですが）。あとは「未だ見ぬ強豪」経済的自由がどのタイミングで来るかですね～。

さて，今日でようやく短答突破実践力完成講義全２４時間が投了です！正直，バリ嬉しいっ！爆