４月２６日の記事で、「去年の受験率が９割なので、今年も同様と仮定すると、実受験者数は６９００名弱になる計算です。ついに７０００名切りますかねぇ」などと書いていたら、ドンピシャの受験生数で驚きでした（笑）最低でも合格者１５００名以上なので、今年も１５００～１８００名の間かなと予想しています。合格するチャンスです。
６科目もやれば、できない問題、手応えの芳しくない問題はどうしても出てきます。引きずるなというのは簡単で実際にはウジウジしてしまいがちです。しかーし。因果関係は遡及しないので考えても仕方ありません。意味のないことはしない、と割り切りましょう。
刑事系や短答試験がまだ待っています。当然、現時点で「合格確定」なんていう人はいないわけで、裏を返せば「不合格確定」の人もいないということです。後半戦もバリバリやりきり大臣で行きましょう！
第１１回大会も前半戦が終了。私は昨日から大阪入りして、本日は大阪会場の応援に参りました。昨年の大阪と同じく、見事なまでに晴れ上がりました。１日中雲ひとつない快晴！夏日でしたね。
応援終了後は、午後から講演会をしてきました。関西はこれで４大学で講演。全部で５０名弱ほど集まりました！しかもその殆どが、司法試験に興味あり、または受験を決めている、という１年生ばかり！いやぁ、いいですねぇ。私の話も響いていたようで行った甲斐アリです！あと人数比で言うと、男女がほぼ半々くらい、というのもちょいと意外でした。司法試験の女性人気が回復してきたのかな。
というわけで、２週間で関西往復３回という効率の悪さも何のその（笑）、充実した遠征となりました！（新幹線に１５時間も乗ってたんだなぁ）。
皆様この２日間，本当にお疲れ様でした！２日目が終わると計１３時間終了です。論文は残すところ刑事系４時間のみ！さり気に山を越えていますね 笑
明日は少し遅めに起きるくらいでも全然問題ありません。最優先事項は、心身の疲れををできるだけ取ると言うことにあります。私も昼まで何もしていませんでした。
公法系・民事系のことは綺麗に忘れてください。難しいことですが引きずってはいけません。絶対禁止事項です。ターゲットは刑事系論文と短答のみですよ！
民訴の場合，特に何かあるわけでもないですが念のため 笑
判例の射程問題については民法覚え書きで述べたことがそのまま当てはまります。
「原則」→「本件ではその結論はどう見てもおかしい」→「例外を認められないか」，は民訴の王道パターン。
定義から問題が生じることが結構あります。
条文の文言「解釈」を示すようにしましょう。「文言」だけ引っ張ってきて，いきなり事実を「当てはめたり」しないようにしましょう。
当事者のどちらが何について発言しているのかを常に意識しましょう。
ある発言が，主要事実・間接事実・補助事実・法的な評価のいずれに当たるのかチェックしましょう。
最近の傾向として民法同様，設問間の難易度の差が激しいので，取れる部分は取りきりましょう。
当事者の手続保障については，本件訴訟における主張や証拠調べの結果などを踏まえ，具体的に何がどう不都合なのかなどを指摘するようにしましょう。
過去の記事ですがちょいと危なそうな判例を再掲↓
http://blog.goo.ne.jp/70698053/e/c1fae175d464d0c3a5f5acdc88cf33df
条文条文また条文。
会社法の場合、適当な規定がないがどうするか、という論点が非常に多い。類推適用で処理可能も多発する。
取締役等の責任は、それぞれの立ち位置の差異が勝負どころである。
計算書類が出てきたら、どこか虚偽記載になっていないかチェックする。
総会・取締役会において特別利害関係人の議決権行使事例になっていないかチェックする。
取締役が株主を兼ねているときは要注意。
善管注意義務は具体的な義務として設定すること。
株主の権利行使に関する利益供与になっていないかチェックする。
内部統制システムの問題は、①どのようなシステムを構築すべきか、②構築したシステムの運用面で問題がないか、分けて分析すること。施行規則１００条も参照のこと。
「法令違反」と認定する以上、何条何項違反か明示すること。
設問間の結論の整合性に留意する。
取締役の責任は４２３等だけではなく解任、会社法上の罰則規定もあることを忘れない。
合併比率の不公正さそのものは合併無効事由にはならないが、特別利害関係人（合併会社が吸収会社の総会で議決権を行使など）が議決権を行使したことが原因で、合併承認の総会決議が取り消され、それにより合併無効事由が生じる、というパターンはあるので注意。
法令違反行為には経営判断原則は適用されないので注意（違法行為をする裁量などはない）。
株式・新株予約権の「発行」・「処分」・「交付」・「割当」の別に注意。（例：新株予約権の発行は第３章第２節、無償割当ては第３章第６節に規定）
改正部分は、焦らず条文の指摘を丁寧に。難しいことは出ない。
２日目は民事系ですね。民法、商法、民訴法の順かな。
民法は、①要件事実的な問題（具体的な発言がどのような意味を持つのか、主張反論を意識させたものなど）、②比較的論点主義的な問題（事実の評価も含む。またこのケースでは有力説的な見解を問うてくることもある）、③当事者の合理的意思解釈を問う問題、④判例射程問題、というパターンがあります。どのパターンなのか見極めることは有益です。
以前出題された判例射程問題の肝は、わざわざ事実関係を詳細に掲載している点にピン！ときたかどうかにあります。そういう意味で、昨年の民訴法の設問１の判例射程問題と同型と言えます。
民法は、判例・通説があたかも「条文の規定内容」かのような錯覚を起こしやすい科目です（自己所有物の時効取得の可否など）。あくまでも判例通説は解釈論に過ぎないので、それと異なる判断をすることは十分可能なのです。以前ブログでも紹介しましたが、「原則そのものが重要なのか」、それとも「その背後にある本当の理由が重要なのではないか」、という掘り下げが不可欠です。実は「原則」は、制度趣旨から考えると「一般的にそういうケースが多いから」とりあえず「原則」にしている、というだけの場合が結構あります。このケースでは形式的には「原則」に反しそうですが、実質的に見て例外を認めうるというケースになりやすいのです。
また変な「決め打ち」もご法度です。まずは「事実関係を確認し」→「原則からの帰結」→「その不都合性」→「例外が認められないか」、といった型を守るようにしましょう。また時系列にそって「権利義務関係の変動・その承継移転・対抗の可否」などチェック漏れしないように注意しましょう。
「損害縛り」は言うに及びません。費目・金額まで具体的に詰めましょう。
民法は、設問間の難易度に結構差があることが多いので、易問を時間不足で取りこぼすような真似はしないように注意しましょう。
要件チェックは丁寧に。例えば、解除の意思表示や時効の援用などがあるのかないのか、事実関係からの認定を忘れずに。
物権アプローチ、債権アプローチを忘れずに。
何だかよくわからない問題が出てきたら、似たような制度を探し、それとどこが同じでどこが違うかを確認する。例えば、混合寄託も通常の寄託とあえて異なる契約にしているということを考えれば、「典型的な寄託的な条項」がメインであるとは考えにくい（そうであるならば通常の寄託契約にすればいいからである）。
初日お疲れ様でした！
緊張感がピークに達するのは初日の１科目までで，あとは段々なれてきますので，緊張感による疲労は軽減するとは思いますが，その分肉体的な疲労が蓄積してきますから中日で休養をシッカリとる，栄養補給を怠らない，といったことが重要です。無理は禁物。
さて，過ぎ去った初日のことは忘れて（考えたところで因果的影響力はもはや及びませんので），民事系に集中しましょう。できる人間は気持ちの切り替えも早いものです。４日間のうち，一番試験時間が長いのが初日（７時間），次が２日目の６時間ですから，明日が終わればいきなり峠を越した感じになります。
受験票のシールが１枚１枚減ることを楽しみにやりきりましょう！（私はそうでした）明日は有明会場にお邪魔します！
訴訟要件は一通り確認すること。
手続違法、実体違法のチェック。手続違法の場合は、それが取消違法になるのかの確認を忘れない。取り消し違法になる場合を「重要な手続き違背の場合は」とする以上、問題となる手続きが「どのように重要なのか」説明すること。行政手続法のチェックを怠らない。さらに適用除外に注意（県知事や市長が主体のときは一応確認する）。
裁量の有無の確認→裁量逸脱濫用審査という流れを忘れずに。「時の裁量」が問題になる場合もあるので注意。
通達や内部規則を当然のように原告適格・処分性等の「仕組み解釈」の際に放り込まないこと。一言説明する。
もっとも有効な手段を問われた場合は、①訴訟要件面のハードル、②本案勝訴の見込みの程度、③そもそも本件における原告の希望をどこまでその訴訟における請求認容判決によって実現できるのか（仮の救済処分も含めて）、④判決の拘束力等、という観点から総合的に判断する。
参照条文を見る際は、まずは「何をみつけようとしているのか」を定めてから見る。無目的に見ても何も見つからない。原告適格であれば、Xさんは財産権を、Yは生命身体の安全を、それぞれ法的に保護された権利として主張しようとするな、と見定めてそれらを引っ張り出せる条項を探す、というようにである。
訴えの利益の問題では、処分の効果そのものの有無と、その他の権利利益の２つあるのでチェック漏れしないこと（９条１項「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分又は裁決の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む」）
行訴法、行手法の定義規定の確認忘れずに。「申請に基づく」と言えるのか、「行政指導」と言えるのか、「命令等」と言えるのか、などである。
当事者訴訟は確認の対象の設定を具体的にすること。
処分性、原告適格、裁量逸脱濫用の処理の際、どの判例の事案に近いのかを見極める（特に処分性・裁量審査）
誘導に答えること。相互をうまくつなげる必要はない。とにかく誘導で「検討してください」とあることについては、ぶつ切りでもいいからナンバリングを変えて答えること。
違法主張の制限については（行訴法１０条１項）、違法を基礎づける各条項ごとに原告が主張できるかできないかを探る。
理由付記・理由の差し替えの問題は、まず制度趣旨を述べ、具体的な当てはめが勝負になる。
行政代執行や執行停止は丁寧に要件チェックをすること。
不服審査が出るかもしれない。
行政調査、違法の承継、附款など落としやすいので注意。
国賠は２条以下の論点チェックを怠らない（３条の費用負担者など）。
個別法の各条項の解釈は、当該法令の目的と関連させて検討することを忘れないこと。
【権利の確定について】
まずは問題となる「規制の根拠条項」から「直接」制約されている権利は何か、を探る。その権利が、問題文からメインで検討して欲しいのだろうなという権利と符合していれば、このレベルは厚く論じるほどのものではない。他方で、ずれている場合（第３回本試験のように）、検討したい権利を引っ張り出してくる必要がある。この点については説明がいる。
また、「１４条か、２１条か、２３条か」という悩みが出てくることもあるが、大事なことは「何条構成で行くか」ではなくて、基本軸を定めたあとそれぞれの権利の側面について検討できているかどうかである。なお請求権や制度依存型の権利のときは注意が必要。さらに、一見「〇〇権」のように思えるが本当にそうなんですか、と言う捻りが見られることもある。第６回のGｏｏｇｌｅ事例がそうである（写真を公表することが表現の自由になるのか、という問題意識.大抵本来的な定義から見ると違うのでは？というパターンになる）
【制約の有無について】
権利の確定と連動してはいる。「制約のありよう」を具体的に押さえる必要がある。直接的・間接的・付随的、事前・事後、内容規制・内容中立規制、本質部分の制約・周辺部分の制約、などである。君が代事例が出てきたら要チェックである。権利を制約できるのは原則「法律」であることの確認。学則・校則などが規制の根拠の場合は、この点につき「そもそも学則等で規制できるんですか」、という問題が出てくる（第４回のように）
【正当化について】
今や受験界の公式語となった「審査基準の上げ下げ」である（個人的には感無量 笑）注意して欲しいのは重要なのは具体的な当てはめ部分である、ということを失念しないようにということである。当てはめの際のポイントとして、当該法令における「具体的な目的」との関係で「手段の合理性」が問われていることを忘れない。たまにそもそも当該規制手段が目的達成につながらないから違憲（効果がないということ）、というパターンもあるので注意。一部法令違憲の視点も忘れずに。
【その他について】
適用（処分）違憲と法令違憲（文面審査と実体審査）について問題文の事情から分量を見極める。「Xはうんたら」という部分が適用違憲で使う部分である。適用違憲では「解釈適用の指針」を示すことが大事である。これは、何らかの文言に関する解釈指針になる時もあれば、比較考量の指針であることもある。
部分社会の法理、私人間効力、特殊な場の論理、条例と法令の関係、財政民主主義、地方自治の本旨、統治行為などチェック漏れしないように。
架空の法令事例では、問題文冒頭の「立法の経緯部分」が、法令違憲のみならず、適用違憲の解釈指針を導く際にも参考になる。
GO！司法試験受験生！GO！
乾坤一擲、大勝負！！！
勝つために努力してきたんです。
やりきり大魔神になりましょう！
いよいよ、明日は年に一度の大勝負。人生かけた大一番ですから、緊張するのは当たり前、不安になるのも当たり前です。
残念ながら、「不安そのもの」を無くすこと，否認することは無理です。なくなるようなものではありません。気をそらすことには成功しても、不安はそこに居続けます。そもそも不安な感情を無理に抑圧するのはよくないのです。むしろ「自分は今不安なのだ」，ということを素直に受け入れて，「大勝負なんだから緊張するのは当たり前だ，不安になるくらいが丁度よい」と言い聞かせればＯＫです。
大勝負の前に極楽トンボな気持ちでいるほうがどうかしています。ワールド・シリーズやスーパー・ボウル，五輪の本番前にチャラチャラしている選手なんて見たこと無いですよね。みんなおっかないくらいに真剣そのものの表情をしています。やはり「戦う人間の顔」ってあると思うんですよね。大体「不安でいる自分」を認識できている段階で冷静な証拠です。本当にパニクると頭真っ白状態になって認識能力０になりますから。
不安になるのは，要は負けたくないからです。自分はどうしても勝ちたいのに、もし負けたらどうしようと思う，という人として至極まとまな心理反応です。というわけで，「おお，自分は本当に受かりたいんだ！」と再認識できて良いのではないかと思いますけど如何でしょう。
どうしても集中できないときは「やるぞ、やるんだ！」という単調な言葉を自分に言い聞かせ続けるのが良いと思います。
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共有者の一人による不実登記の抹消手続請求 |
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① 不動産の共有者の１人は，その持分権に基づき，共有不動産に対して加えられた妨害を排除することができるところ，不実の持分移転登記がされている場合には，その登記によって共有不動産に対する妨害状態が生じているということができる。 ↓ ② 共有不動産について全く実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者に対し，単独でその持分移転登記の抹消登記手続を請求することができる |
最判平成15年7月11日 百選75事件
・共有物につき実体関係に合致しない登記が存在している場合、共有者の一人ないし一部の者による単独での抹消登記請求は認められるか、という問題。
・判例は従来単一説を採ると言われている（共有物の所有権の個数を単独所有の場合と同様1個と捉え、各共有者はこの１個の権利の一部を有するに過ぎないとする見解）
→ この見解からは、共有物全体をめぐる訴訟は、固有必要的共同訴訟になり、共有権に基づく訴訟を単独で提起することはできないが、保存行為概念や不可分債権概念を利用して単独請求が認められることになる。
・判例は、無権利者登記型で、保存行為説を採用し、「持分権に基づく」請求と表現していた。しかしこれに対しては、「持分権に基づく」のであれば、「共有物の全部について」（249条）妨害排除としての抹消登記請求が認められるから、わざわざ「保存行為」概念を用いる必要はないはずである、との批判があり、本判決中に「保存行為」の語が見当たらないのもそれを受けてのことと解される。
・共有者の一人の単独所有名義の登記の抹消登記手続請求の場合はどうか。
→ 他の共有者は共有名義の登記に改める更正登記手続（一部抹消登記手続）をすることができる場合には、自己の持分の限度での更正登記手続を求めることができるにとどまる（最判昭和38年2月22日）。
→ 登記手続の制約から更正登記手続をすることができない場合（更正登記は、更正の前後を通じて登記としての同一性がある場合に限って認められる。そのため、更正によって登記名義人が異なることになったり、登記の個数が増えたりすることはできない）は、他の共有者は全部抹消登記手続を求めることができる（最判平成17年12月15日）。
昨日は、昼から京都日帰り弾丸講演会でした。司法試験受験志望者である学生さんが多く集まり、こちらもノリノリで話してしまいました（笑）。
さて、皆さんは現役バリバリの司法試験受験生です。本試験組は、いよいよ明日から頂上決戦です。重要なことは、「普段通りに過ごすこと」、これに尽きます。試験中「普段通りに過ごすこと」、これが重要なのです。普段やったことのないような振る舞いをしてはいけません。そこからメンタルが崩れ始めます。
試験中は、「今年もダメかなぁ」と言う精神状態に２回目以上の受験生は陥りやすいので、気をつけてください。１度法務省に拒否られた経験があると、「今年も受からせてもらえないか」と言う消極的な気持ちになりやすいからです。試験中、２度や３度は「がちまずい」という危機的状態に誰でも遭遇します。自分だけではありません。自分に負けないように気を強く持ってください。試験中、勝手に自分で自分に「死亡宣告」しないことです。
そして今日は軽く体を動かして、早めに床に入りましょう。目を瞑って横になるだけでも疲労感が違います。
建物賃借人による増改築と費用の負担
添付に関する248条と，賃貸借に関する608条２項がある（占有者の費用償還請求に関する196条２項もあるが，608条２項とほぼ同規定である）。
248条による方が，608条２項によるよりも，賃借人に有利で，賃貸人には不利である。どちらを適用すべきかと言う問題があるが，608条２項は，賃貸借の当事者の利害状況を特に考慮して置かれた規定であるのに対し，248条はそのような配慮はされていない一般規定である。従って，賃貸借当事者間では248条の適用は排除され，608条２項が適用されるべきである。
＜民法608条＞
附合した動産は，権原に基づいて附属させられた物を除いて，賃貸人の所有物になる。
収去の必要性は無い。借家人から賃貸人に対する賞金請求権が発生する。これに対し，借家人の設置した造作は，賃貸借契約終了時に収去されるのが原則であり，償金請求権が成立する余地はない。
＜附合した＞
→ 附合物の必要度に応じて，
① 必要費償還
② 有益費償還
＊ 「有益」とは認められない場合，有益費償還請求権は発生しないが，248条の適用はと言う問題が出てくる。しかし，賃貸借関係においては，248条の適用は排除されるべきとの立場を取れば，「対価＝償金」を支払う必要は無い，と言う事になる。
＜造 作＞
建物に附合しないので，借家人は修去すべき義務を負う。
→ 造作買取請求権（借地借家法33条）
費用償還請求権は，賃貸人の意思に反して附合させた物についても成立しうる。しかし，賃貸人の同意を得て建物に付加した物にしか成立しない。
→ 「附合の成否」は，借家人，賃貸人の利益を大きく左右することになる。
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建築途中の建物への第三者の工事と所有権の帰属 |
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① 建物の建築工事請負人が建築途上において未だ独立の不動産に至らない建前を築造したままの状態で放置していたのに、第三者がこれに材料を供して工事を施し、独立の不動産である建物に仕上げた場合においての右建物の所有権が何びとに帰属するかは、243条の規定によるのではなく、むしろ、246条2項の規定に基づいて決定すべきものと解する。 ↓ ② このような場合には、動産に動産を単純に附合させるだけでそこに施される工作の価値を無視してもよい場合とは異なり、右建物の建築のように、材料に対して施される工作が特段の価値を有し、仕上げられた建物の価格が原材料のそれよりも相当程度増加するような場合には、むしろ民法の加工の規定に基づいて所有権の帰属を決定するのが相当であるからである。 |
最判昭和54年1月25日 百選72事件
・土地と建物は別個の不動産であり、新築建物の所有権は土地提供者たる注文者が「附合」により取得するものではない、という原則が導かれる。
・原則は材料主義。
→ 請負人が材料を提供した場合は、請負人に帰属した後、「引渡し」によって注文者に移転する。但し特約による調整あり。
→ 注文者が提供した場合は、竣工と同時に注文者に帰属する。このケースでは、246条1項但書と同条2項は適用されないので注意。
→ 注文者と請負人が一部ずつ材料を提供した場合は、246条による。
→ 請負人が材料を全部提供していても、注文者に帰属するという遠く役がある場合には、建物所有権は完成と同時に注文者に帰属する。そして、注文者が受け多い代金の全部または大部分を建物完成前に支払済みである場合には、注文者帰属の特約の存在が推認される（最判昭和44年9月12日）。
・本判決は、246条2項の価格比較をする時点について、独立の不動産としての要件を満たしたときではなく、完成時としている（実際には、仮処分申請時とされたが、仮処分執行がなければ完成時であろうとされる）
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建物の附合 賃借人のした増築 |
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① 本件第三建物は、第二建物の一部の貸借人Ｂが昭和33年以前に自己の費用で第二建物の屋上に構築したもので、その構造は、四畳半の部屋と押入各一箇からなり、外部への出入りは、第二建物内の六畳間の中にある梯子段を使用するほか方法がないものであることは、原審が適法に確定した事実である。 ↓ ② そうとすれば、第三建物は、既存の第二建物の上に増築された二階部分であり、その構造の一部を成すもので、それ自体では取引上の独立性を有せず、建物の区分所有権の対象たる部分にはあたらないといわなければならない。 ↓ ③ たとえＢが第三建物を構築するについて右第二建物の一部の賃貸人Ａの承諾を受けたとしても、242条但書の適用はないものと解するのが相当であり、その所有権は構築当初から第二建物の所有者Ａに属したものといわなければならない。 |
最判昭和44年7月25日 百選73事件
・本件そのものは、土地の賃貸人Ｘから賃借人Ａに対して、賃借権の無断譲渡または転貸を理由に契約を解除し、土地の明渡しを請求した事件である。
→ 借地上建物の譲渡の賃借人Ｂが増築した第3建物を所有するものとすると、借地上建物の譲渡は借地権の譲渡または転貸を伴うという判例法理（大判明治33年12月17日）により、Ａの借地権の無断譲渡・無断転貸が認められるので、Ｘからの解除が認められることになる（612条）
→ 第3建物が借家人Ｂの所有ではないとすると借地上建物の賃貸は借地権の譲渡・転貸を伴わないとする判例法理から（大判昭和8年12月11日）、Ａには借地権の無断譲渡・無断転貸の事実が認められないことになるので、Ｘからの土地賃貸借契約の解除は認められない、ということになる。
・本判決は、以上の問題を、増改築部分の附合の成否という形で処理をしたが、信頼関係破壊の法理が進展している今日では、借家人による当該増改築が、地主・借地人間の信頼関係を破壊して借地契約の解除事由となるほどのものかによって判断すべきであろう。
・242条但書の「権原」には、不動産賃借権が挙げられることが多いが、本判決は、借家人に対する増改築に対する家主の承諾は242条但書の権原を与えるものではない、としている。
→ 従来の「附合」議論は、賃借人が付着物を採取・収去する農地や山林の賃借権を想定していたことによる。これに対して、借家人が増改築部分を「収去」できるとするのは相当ではない。したがって、建物の賃借権を242条但書の権原には含めないのが一般である。そもそも、242条但書の「権原」は、別個の所有権を認めるものである。その権原は、付着した動産に対する別個の所有権を認めるようなものでなければならない。しかし、建物の賃借権はそのようなものではない。また、家主の増改築に対する承諾は、増改築が用法遵守義務違反にならないための承諾に過ぎない。増改築部分に対する借家人の所有権を認めるものではないのである。従って，増改築の承諾が増改築部分の所有権を賃借人に帰属させる趣旨を含むときに限って賃借人は「権原」を有すると認めるべきであろう。この場合の「承諾」の内容は，単なる増築の承諾では足りず，増改築部分を所有するための土地利用権の設定についてまで含まれるものでなければならないであろう。
→ 242条は、元々は不動産に付着した有体動産の分離引渡しを動産の所有者から不動産の所有者に請求する紛争を想定していたのである。そこで通説は、分離復旧が事実上不可能、あるいは社会経済上著しく不利益であることを「附合」の基準通してきた。しかし借家紛争で問題となる事例は、増改築部分の分離引渡しや動産所有権の確認ではなく、増築部分に対する別個の占有権原の有無が問題となる。そこでは社会経済的な価値の保存とは異なる根拠が妥当しよう。
