江頭憲治郎著「株式会社法」

江頭憲治郎著「株式会社法」（有斐閣）

　改訂前「株式会社・有限会社法」を初めて手にした時ほどの感動は正直なところないが、実務家の利用に耐える体系書としては、やはり稀有の存在。

代表取締役の就任・退任問題に関して（試論）

　商業登記における登記申請の要否、添付書面の要否を考える上で、次の３点を検討する必要がある。

①　会社法その他の法律が定める実体法上の要件を具備し、法律効果が発生しているか否か
②　①の法律効果が発生した場合に、会社法その他の法律が定める登記の事由が発生し、登記すべき事項の登記、登記した事項の変更の登記又は消滅の登記を行う必要があるか否か
③　②の登記事項の発生・変更・消滅の登記を行う必要がある場合に、商業登記法及び同規則等により、当該事項を証する書面の添付が要求されているか否か


平成１８年７月２７日付「代表取締役の就任・退任時期とその承諾の要否」　を整理すると、

　取締役会設置会社の定めを設定又は廃止する定款変更を行う場合には、会社法第３３２条第４項各号のように、その効力が生じた時に取締役の任期が満了するという会社法の規定は存せず、また、従前の代表取締役が法定退任となるとする規定も存しない。機関設計の変更を行う株式会社の意思としても、取締役会の設置又は廃止に伴って、従前の代表取締役の代表権が異動することを欲していないのが通常である。
　したがって、取締役会設置会社の定めを設定又は廃止する定款変更を行う場合、特段の行為がない限り、原則として従前の代表取締役の代表権が維持され、それまで代表権がなかった取締役については従前どおり、と解すべきである。代表権の異動を欲するときは、特段の行為として、従前の代表取締役の辞任、新たな代表取締役の選定行為等を同時に行えばよいのである。

①　取締役会設置会社の定めを廃止する定款変更を行う場合、現行の解釈としては、特段の行為がない限り、各自代表（会社法第３４９条第１項本文）に復するとされ、従前どおり特定の取締役のみに代表権を付与することを継続したいときは、同時に別途選定行為（同条第３項）を行う必要があると解されている。
　しかし、従前の代表取締役の代表権に関して、会社法第３４９条第１項ただし書における「他に代表取締役その他株式会社を代表する者を定めた場合」に該当すると解することも可能であると考えられる。そのように解すれば、逆に、特段の行為がない限り、従前の代表取締役の代表権が維持され、従前代表権がなかった取締役については代表権は付与されないと解しうる。
　したがって、取締役会設置会社の定めを廃止する定款変更を行う場合、特段の行為がない限り、各自代表となるものではなく、従前の代表取締役の代表権が維持されると解すべきである。

②　取締役会設置会社の定めを設定する定款変更を行う場合、現行の解釈としては、会社法第３６２条第３項に基づき、取締役会が新たに代表取締役を選定しなければならないと解されている。
　しかし、上記のとおり法定の退任事由でないことからすれば、従前の代表取締役の代表権が維持されると解しても不都合はないのであって、会社法第３６２条第３項の規定は、取締役会設置会社において新たに代表取締役を選定する場合に適用されると解することも可能であると考えられる。
　したがって、取締役会設置会社でない株式会社が、取締役会設置会社の定めを設定する定款変更を行う場合、会社法第３６２条第３項に基づく等による代表取締役の選定を改めてしなければならないものではなく、特段の行為がない限り、従前の代表取締役の代表権が維持されると解すべきである。


　上記私見によれば、冒頭①の法律効果がそもそも発生していないこととなる。

　平成１８年８月２８日付「会社法三昧②」の「迷い子。。。」さんのコメントにおける前段のＱ＆Ａに関しては、（仮に①の法律効果が発生しているとしても）②の登記の事由が生じていないので、添付書面は不要である、というのが理由であると考える。そもそも添付書面は、登記の事由に関して、登記すべき事項を証する書面であるからである。
　私のレスは、後段のご質問に関するもので、取締役全員に代表権があった株式会社が、取締役会設置会社への移行の際に、取締役会で代表取締役を選定する行為は、上記私見によれば、Ａの地位には異動はなく、特段の行為としてＢＣの代表権が奪われたものであることから、「定款変更を証する書面としての株主総会議事録と、ＢＣの退任を証する書面としての取締役会議事録が添付書面となる、と考えます。」と回答した次第。私見と書いたが、Ｑ＆Ａの考え方によっても、取締役会による選定を必要的と考える以外は、結論としては異ならないと考えられる。