行政法講義ノート〔第６版〕に向けての暫時改訂版 第12回 行政行為論その４：行政行為の瑕疵

　〔はじめに〕今回の内容については、森稔樹「行政処分の無効」髙木光・宇賀克也編『行政法の争点』（Jurist増刊　新・法律学の争点シリーズ８、2014年、有斐閣）38頁もお読みいただきたい。

 

　１．行政行為の瑕疵の意味

　瑕疵とは、簡単に言うならば欠陥であり、違法な点または不当な点である。行政行為は、常に適法かつ妥当なものであるとは限らない。違法である場合も考えられるし、違法とまでは言えないが不当な内容のものも考えられる。そのような行政行為が瑕疵ある行政行為である。

　行政行為が瑕疵を帯びれば、すなわち、行政行為が違法であれば、その行政行為は無効であるとするのが最もわかりやすい。しかし、行政法学においては、行政行為に公定力が存在することを前提とする。そのため、行政行為が違法の瑕疵を帯びていても、常に無効となる訳ではない。

　違法な法律行為は無効である。たとえば、遺言は要式行為であるから、民法が定める様式に従っていない遺言は無効である（同第960条）。意思表示が法律の規定に従っていない以上、効果意思→意思表示に法律が助力を与え、効力を生じさせる必要もないからである。

　しかし、第９回において述べたように、法律行為的行政行為の場合は、行政庁の効果意思→意思表示に法律が助力を与えるのではなく、先に法律の意思があり、それにのっとって行政庁の意思表示がなされるのである。換言すれば、行政庁の意思（表示）は法律の意思に拘束される。そのため、民法の法律行為論における瑕疵とは意味が異なる。法律行為の瑕疵が意思表示の瑕疵であることは、民法第94条ないし第96条を読めば理解できる。

　そして、意外に見落とされやすいことであるが、民法の法律行為も、瑕疵があるから常に無効であるという扱いはなされていない。例えば、民法第94条によると、通謀虚偽表示は無効である。そのようなものを有効として扱うべき理由が存在しないからである。しかし、通謀虚偽表示をもって善意の第三者（すなわち、事情を知らない第三者）に対抗することはできない（法律行為の無効を主張することはできない）。民法学は無効の法律行為を瑕疵ある法律行為として扱わないが、これは民法自体に法律行為が当初から無効である場合と取り消しうる場合とが規定されているためであろう。

　また、第96条によると、詐欺や強迫をきっかけとする法律行為（意思表示）は、当初から無効なのではなく、取り消しうるにすぎない。従って、詐欺に引っかかったことによって何らかの意思表示をした場合、本人が取消の意思を表示すれば、法律行為は成立当初から効力を失うが、本人が追認すれば法律行為は確定的に有効になる。すなわち、取り消しうる法律行為（意思表示）はさしあたり有効なのである。

　瑕疵ある行政行為（違法な行政行為または不当な行政行為）の効力を考える際に前提となるのが公定力である。第11回において述べたように、行政行為が違法（または不当）である場合であっても、無効である場合を除いて、取消権限のある者（行政行為をした行政庁、その上級行政庁、不服審査庁、裁判所）によって取り消されるまで、何人もその行為の効力を否定できない。また、瑕疵ある行政行為であっても取消訴訟の排他的管轄に属するのが原則である。

　しかし、行政行為に常に公定力が伴う、という訳ではない。瑕疵の程度によっては、もはや公定力を認める必要のないほどの高い違法性を有する行政行為も存在する。行政法学においては、このようなものを無効の行政行為として扱う。無効なのであるから、行政行為の効力は一切存在しない。従って、公定力も認められないし、不可争力も生じず、取消訴訟において存在する出訴期間の制限にも服しない。また、取消訴訟の排他的管轄にも属しないので、取消訴訟でない訴訟においても裁判所が行政行為の無効を認定することができる。

 

　２．取り消しうべき瑕疵と無効の瑕疵の両者の区別

　以上から、瑕疵ある行政行為（あるいはその瑕疵）は、次の二つに分けられることとなる。

　　取り消しうべき行政行為（違法または不当な行政行為として取り消しうるが有効な行政行為）

　　無効の行政行為

　問題は、両者をいかに区別するのかということである。

　（１）重大明白説（判例・通説）

　この説によると、行政行為の瑕疵が重大な法令違反であり、しかもその瑕疵の存在が明白であれば、行政行為は公定力を失って当初から無効である。瑕疵の存在は、主体、内容、手続、形式の各要素について判断されることとなる。

　これに対し、行政行為の瑕疵が重大明白なものでなければ、行政行為は無効なものではなく、取り消しうべきものであるにすぎない。すなわち、その行政行為は取り消されるまで有効である。

　この考え方には、次のような問題が存在する。

　①瑕疵の重大性という概念自体は明確であるが、具体的にいかなる場合が重大な瑕疵といいうるのか？

　結局は、行政行為の適法要件の重要性について解釈をすることになる。

　②重大な瑕疵の明白性というが、その意味は何か？

　塩野宏教授にならって記すならば、瑕疵が瑕疵であることの明白性、瑕疵があることの明白性、そして、瑕疵の明白性が誰にとって明白であるのか（これについて見解が分かれる）、ということになる。

　こうした点について、重大明白説はさらに二つに分けられる。

　ａ．外観上一見明白説

　名称の通り、行政行為の成立時点より重大な瑕疵が存在することが誰にとっても外見から明らかである場合にのみ、瑕疵の明白性に該当すると考える。従って、行政庁の調査義務などは問題にならない。

　●（農地買収・売渡処分）最小三判昭和34年９月22日民集13巻11号1426頁（Ⅰ―85）

　事案：Ｘが所有する農地は、自作農特別措置法による買収処分を受け、この土地が小作人に売渡処分された。Ｘは、これらの処分の無効確認を求めた。

　判旨：最高裁判所第三小法廷は、違法な行政行為が取消しうべきものであるとしても、それだけで重大かつ明白な瑕疵として無効の原因になる訳ではないと述べた。その上で、無効原因については、誤認が重大かつ明白であることを具体的な事実に基づいて主張すべきであると述べ、Ｘの主張を退けた。

　なお、重大明白の主張立証責任は原告側にあるということになる。

　●（所得税額の決定と無申告加算税）最三小判昭和36年３月７日民集15巻３号381頁

　事案：Ｘの先代Ｔには養子がいた。Ｘと養子およびその子との間には山林などの所有権をめぐる争いがあった。しばらくして示談が成立し、ＴとＸが所有する山林などを養子の息子に贈与し、その代償として800万円を受け取ることになった。ところが、山林所得税が課せられることを防ぐために、示談契約書に800万円の金額が示されず、養子が行った山林などの立木の処分についても、立木の売買契約書の売渡人を、実際に収入を得ていた養子ではなく、登記名義人のＴとした。Ｙ税務署長は、Ｔに対して山林所得金額および所得税額の決定通知書を送り、無申告加算税を賦課した。Ｔは死亡したので、Ｘが、Ｔに当該年度の山林所得が全くなかったことなどを理由としてＹの処分の無効確認を求めて出訴した。

　判旨：最高裁判所第三小法廷は、まず、「行政行為が当然無効であるというためには、処分に重大かつ明白な瑕疵がなければならず、『処分の要件の存在を認定する処分庁の認定に重大・明白な瑕疵がある場合』を指す」と述べ、前掲最小三判昭和34年９月22日を引用している。その上で、「瑕疵が明白であるかどうかは、処分の外形上、客観的に、誤認が一見看取し得るものであるかどうかにより決すべきものであって、行政庁が怠慢により調査すべき資料を見落としたかどうかは、処分に外形上客観的に明白な瑕疵があるかどうかの判定に直接関係を有するものではな」いと述べて、Ｘの請求を棄却した。

　外見上一見明白説によるならば、よほどのことがない限り、行政行為が無効であるような場合は存在しない、という結論が導かれかねない。これが極論であるとしても、行政行為が無効であると判断される場合は非常に限定されることであろう。まして、課税処分などのように、基本的に第三者への影響を考慮する必要がない行政行為についてまで明白性を要求する理由は判然としない。北野弘久博士は、次のように述べて重大明白説、とくに外見上一見明白説を批判する。

　「租税事件の取消訴訟には、出訴期間の制約のほかに行政不服申立て前置主義の適用が規定されている。このため人びとが右の制約を遵守することができなかった場合には、もはや取消訴訟を提起することができなくなる。この場合、無効確認訴訟を提起しようとしても、従来のように無効事由が『重大かつ明白』に限定される場合には出訴が困難となる。

　結論を先に述べると従来の『重大かつ明白』の理論は、明治憲法下のように行政裁判と司法裁判とが分離しており、司法裁判所では原則として課税処分の適法性を審査しえない制度のもとにおいて妥当したのであった。日本国憲法下では、司法裁判所はひろくすべての行政処分の適法性を審査しうることとなった。これに加えて、税務行政処分は本来厳格に法によって羈束されるべきであることなどを考慮すると、果たして従来の瑕疵理論を維持することに合理性があるか、重大性の要件の充足だけで足りるのではないか、という疑問が提起されうる。」※

　※北野弘久（黒川功補訂）『税法学原論』〔第七版〕（2016年、青林書院）240頁。

　ｂ．調査義務違反説

　客観的明白説ともいい、代表例として東京地判昭和36年３月21日行裁例集12巻２号204頁がある。重大な瑕疵の明白性について、外観から誰しも一見して認識しうる場合のみならず、行政庁が行政行為をなすに際して、職務上当然に行うべき調査義務を尽くさず、そのために行政行為の重要な要件を誤認していた場合にも、瑕疵の明白性を認める考え方である。下級裁判所の判決に散見された。

　（２）明白性補充要件説

　この考え方は、瑕疵の重大性を無効の瑕疵の要件とするが、他に明白性などの要件を課すか否かについては、必ずしも要求しなくともよいと捉えるようである。

　●（譲渡所得の課税処分）最一小判昭和48年４月26日民集27巻３号629頁（Ⅰ―86）

　事案：原告Ｘ１の姉の夫Ａは、Ｘ１およびその夫Ｘ２からの借金の担保とするために、また、自らが経営する会社の債権者からの差押えを回避するために、自らが所有する土地および建物について、Ｘ１およびＸ２に無断で登記の名義を変更した。Ａの事業経営が不振となったため、Ａはこの土地の売却を思い立ち、売買契約書などを偽造した上で土地を第三者に売却した。Ｙ税務署長は、調査をした上でＸ１に建物の譲渡に関する所得が、Ｘ２に土地の売買による譲渡所得があったものとして課税処分を行い、さらに滞納処分を行った。Ｘ１およびＸ２は、課税処分の無効を主張したが、第一審および控訴審は、いずれも請求を棄却した。

　判旨：最高裁判所第一小法廷は、原判決を破棄し、事件を差し戻す判決を下した。理由において、課税処分が課税庁と被課税者との間にのみのものであり、第三者を考慮する必要がないというような場合には、課税処分がもたらす不利益を甘受させることが著しく不当であると認められるような例外的な事情がある場合には、課税処分を当然に無効であると解すべきであると述べている。また、本件には課税要件の根幹に関して重大な瑕疵がみられるとしつつ、明白性については触れることなく、特段の事情がない限り、原告２名に課税処分の「不可争的効果による不利益を感受させること」が「著しく酷である」と述べている。

　（３）判例はどちらの説を採用するのか

　最高裁判決は調査義務違反説を採用しないようであるが、外観上一見明白説を採用するものと明白性補充要件説を採用するものとが存在する。一貫していないようにもみえるし、見解を変更したかにもみえるのであるが、基本的には重大明白説のうちの外観上一見明白説を維持しているようである。明白性補充要件説は、利害関係を有する第三者が存在しない、または、そのような第三者が存在するとしても利益を主張することが正当化されない（前掲最一小判昭和48年４月26日の事案はまさにこの典型例である）という事件について採られているのではなかろうか。

 

　３．瑕疵が重大かつ明白であるとされる場合

　判例が採る外観上一見明白説を前提とした場合、いかなる瑕疵が重大かつ明白であるかは、単純に判断できないものと思われる。そればかりでなく、既に述べたように、瑕疵が重大かつ明白であるが故に無効である行政行為は、存在するとしても非常に限られたものとなるであろう。

　しかし、一定の場合を想定することは可能である。ここでは、原田尚彦教授の説明に従いつつ、簡単に解説していく。

　（１）行政行為をした行政庁が、実はその行政行為について無権限である場合

　法律によって権限が与えられていないのであるから、当然、重大かつ明白な瑕疵に該当する。

　但し、「事実上の公務員の理論」に注意する必要がある。これは、無権限者が正規の手続で公務員に選任され、外観上は公務員として行った行為を有効として扱う理論である（行政法上の秩序と継続性を保護するため）。例として、村長の解職請求がなされ、それに基づいて選挙が行われて新村長が選出され、就任したが、実は解職請求が無効であったという場合がある（最判昭和35年12月７日民集14巻13号2972頁）。

　また、行政庁の瑕疵ある意思表示に基づく行政行為について、民法第93条ないし第96条は適用されないというのが一般的な理解である（但し、行政庁が全く意思のない状態の場合は別の話である）。

　（２）手続に瑕疵があるという場合

　同意を要する行政行為の場合、同意がなければ行政行為は無効である。しかし、一般的に、判例は手続上の瑕疵を取消事由として扱い、無効事由としていない。

　なお、原則として行政庁は単独制であるが、委員会などのような合議制の行政庁も存在する。この場合、例えば招集手続を欠く会議、定足数を欠いた会議などにおいて行われた議決は無効と解すべきである。ただ、会議に無資格者が参加していた場合について、最一小判昭和38年12月12日民集17巻12号1682頁（Ⅰ―122）は、決議の公正を害する特段の事由が認められない限り、決議を無効とさせるような重大な瑕疵は存在しないと述べる。

　（３）行政行為の形式に不備がある場合

　行政行為は、一般的に不要式行為である（行政手続法第８条第２項・第14条第３項を参照）。但し、書面が要求される場合には、口頭で行った行政行為は無効である。

　（４）行政行為の内容自体に瑕疵がある場合

　これに該当するものとして、内容が不明確な行政行為、実現不可能な行政行為（事実上であっても論理上であってもよい）、および重大な事実誤認に基づく行政行為がある。

 

　４．違法性の承継

　先行するＡという行政行為（例．租税賦課処分）の後にＢという行政行為（例．滞納処分）があるとする。Ｂという行政行為について取消訴訟が提起された場合、Ａが違法であるからＢも違法と言いうるか、という問題がある。一般的には、Ａが違法であったからといって当然にＢも違法であるということにはならないが、Ａの違法性がＢに承継される場合も存在する。

　●（農地委員会の買収計画と買収処分）最二小判昭和25年９月15日民集４巻９号404頁

　事案：或る村の農地委員会は、Ｘが所有する農地を不在地主所有の農地と認定し、買収する計画を立てた。Ｘはこの計画について異議の申立て、さらに訴願を行ったが却下された。買収計画が県の農地委員会によって承認されたので、県知事Ｙは買収令書を交付し、買収を行った。Ｘは、訴願の却下に対しては訴訟を提起しなかったが、買収処分については訴訟を提起した。

　判旨：最高裁判所第二小法廷は、自作農特別措置法第５条の規定を参照しつつ、これに該当する農地を買収計画に入れることの違法性が買収処分の違法性でもあると述べ、原告が異議申立てや訴願を行わなかったことによって買収計画が確定的効力を有するとしても買収計画の違法性がなくなるものではないとしている。

　●（「安全認定」と建築確認処分）最一小判平成21年12月17日民集63巻10号2631頁（Ⅰ−87）

　事案：東京都建築安全条例第４条第１項は、建築基準法第43条第２項に基づいて同条第１項について制約を付加した規定であって、延べ面積が1000平方メートルを超える建築物の敷地は、その延べ面積に応じて所定の長さ（最低６ｍ）以上道路に接しなければならない旨を定めている。他方、同条例第４条第３項は、建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合においては、同条１項の規定は適用しないと定めており、この「安全上支障がないと認める」処分を「安全認定」という。また、条文上は「安全認定」処分を行う者が東京都知事であるが、特別区における東京都の事務処理の特例に関する条例（平成11年東京都条例第106号）により、特別区長が安全認定に係る事務を処理することとされている。

　訴外Ａらは、新宿区内に地上３階、地下１階の鉄筋コンクリート造りの建物を建築する計画を立て、Ｙ区（新宿区）区長に申請した。同区長は平成16年12月22日付で「安全認定」処分を行った。これを受けてＡらは建築確認を申請し、Ｙ区建築主事は平成18年７月31日付で建築確認処分を行った。

　これに対し、この計画建築物の隣などに居住するＸらが、建設予定地が安全性に欠けるなどと主張して、新宿区建築審査会への審査請求を経て、「安全認定」処分および建築確認の取消を請求する訴訟を提起した。東京地判平成20年４月14日民集63巻10号2657頁はＸらの請求を却下・棄却したが、東京高判平成21年１月14日民集63巻10号2724頁は、本件安全認定についてＹ区長が裁量権を逸脱・濫用して行った違法なものであり、当該建築物の敷地が東京都建築安全条例第４条第１項に定められた接道義務に違反しており、本件建築確認は違法であると判断し、Ｘらの一部の請求を認容して建築確認処分を取り消した。Ｙ区が上告したが、最高裁判所第一小法廷は上告を棄却した（但し、Ｘ１について控訴審判決を破棄した）。

　判旨：「安全確認」処分と建築確認処分は、元々一体的に行われていたが、条例の改正によって異なる機関が実施するものとされた経緯がある。また、「安全確認」処分と建築確認処分は「避難又は通行の安全の確保という同一の目的を達成するために行われるものである。そして、（中略）安全認定は、建築主に対し建築確認申請手続における一定の地位を与えるものであり、建築確認と結合して初めてその効果を発揮する」。また、「安全認定があっても、これを申請者以外の者に通知することは予定されておらず、建築確認があるまでは工事が行われることもないから、周辺住民等これを争おうとする者がその存在を速やかに知ることができるとは限らない」ので「安全認定について、その適否を争うための手続的保障がこれを争おうとする者に十分に与えられているというのは困難である。仮に周辺住民等が安全認定の存在を知ったとしても、その者において、安全認定によって直ちに不利益を受けることはなく、建築確認があった段階で初めて不利益が現実化すると考えて、その段階までは争訟の提起という手段は執らないという判断をすることがあながち不合理であるともいえない」。そのため、「安全認定が行われた上で建築確認がされている場合、安全認定が取り消されていなくても、建築確認の取消訴訟において、安全認定が違法であるために本件条例４条１項所定の接道義務の違反があると主張することは許されると解するのが相当である」。

　それでは、いかなる場合に違法性の承継が認められるのか。

　先行の行政行為と後続の行政行為とが結合して一つの効果の実現を目指し、完成させるものである場合には、違法性の承継が認められる。このような例として、土地収用法上の事業認定と収用裁決（名古屋地判平成２年10月31日判時1381号37頁）がある（但し、福岡高判平成６年10月27日訟務月報42巻９号2127頁は違法性の承継を認めない）。

　先行の行政行為と後続の行政行為が別の効果の発生を目指すのであれば、違法性の承継は否定される。例として、租税賦課処分と滞納処分（鳥取地判昭和26年２月28日行裁例集２巻２号216頁）、第一次納税義務者に対する課税処分と第二次納税義務者に対する納付告知（最二小判昭和50年８月27日民集29巻７号1226頁）※がある。

　※ちなみに、最一小判平成18年１月19日民集60巻１号65頁は、第二次納税義務者が第一次納税義務者に対する課税処分について不服申立てをなすことを認容する。

 

　５．瑕疵の治癒

　これは、行政行為がなされた時には欠けていた要件が追完され、瑕疵がなくなった場合を指している。

　●（農地買収計画に対する訴願裁決）最二小判昭和36年７月14日民集15巻４号1814頁（Ⅰ―88）

　事案：或る地区の農地委員会は、Ｘが所有する池沼に関する買収計画を定めた。Ｘはこれを不服として訴願を提起した。県の農地委員会は、訴願棄却裁決を停止条件として買収計画を承認し、県知事は買収令状を交付し、本件の池沼を買収した。そして、Ｘの訴願は棄却された。そこで、Ｘは買収計画の無効確認訴訟を提起した。

　判旨：最高裁判所第二小法廷は「農地買収計画につき異議・訴願の提起があるにもかかわらず、これに対する決定・裁決を経ないで爾後の手続を進行させるという違法は、買収処分の無効原因となるものではなく、事後において決定・裁決があったときは、これにより買収処分の瑕疵は治癒されるものと解する」として、Ｘの請求を認容した大阪高等裁判所判決を破棄し、事件を差し戻した。

　瑕疵の治癒を認めるべきか否かについては、結局のところ、瑕疵が軽微であるか否か、最初の処分を取り消すことによって第三者の既存の利益を侵害するか否か、という点を考慮するしかない。

　●（更正処分の理由付記に不備があった場合）最三小判昭和47年12月５日民集26巻10号1795頁（Ⅰ―89）

　事案：法人Ｘは法人税について青色申告の承認を受けていたが、事件当時は解散しており、清算手続をしていた。Ｘが確定申告をしたところ、Ｙ税務署長は増額更正処分（本件更正処分）を行った。しかし、その通知書には理由が書かれているとはいえ、金額が記載されているにすぎなかった。これを不服としたＸは、国税局長への審査請求を経て出訴した。Ｙは、更正処分の理由が審査請求に対する裁決書において明確にされたと主張したが、大分地判昭和42年３月29日行集19巻1･2号320頁はＸの請求を認めて本件更正処分を取り消した。福岡高判昭和43年２月28日行集19巻1･2号317頁はＹの控訴を棄却し、最高裁判所第三小法廷もＹの上告を棄却した。

　判旨：本件更正処分に付記された理由から「更正理由を理解することはとうてい不可能であり、その記載をもってしては、更正にかかる金額がいかにして算出されたのか、それがなにゆえに被上告会社の課税所得とされるのか等の具体的根拠を知るに由ないものといわざるをえない」ので、「処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに処分の理由を相手方に知らせて不服申立の便宜を与えることを目的として更正に附記理由の記載を命じた前記法人税法の規定の趣旨にかんがみ、本件更正の附記理由には不備の違法があるものというべきである」。

　また、「処分庁と異なる機関の行為により附記理由不備の瑕疵が治癒されるとすることは、処分そのものの慎重合理性を確保する目的にそわないばかりでなく、処分の相手方としても、審査裁決によってはじめて具体的な処分根拠を知らされたのでは、それ以前の審査手続において十分な不服理由を主張することができないという不利益を免れない。そして、更正が附記理由不備のゆえに訴訟で取り消されるときは、更正期間の制限によりあらたな更正をする余地のないことがあるなど処分の相手方の利害に影響を及ぼすのであるから、審査裁決に理由が附記されたからといって、更正を取り消すことが所論のように無意味かつ不必要なこととなるものではない」から、「更正における附記理由不備の瑕疵は、後日これに対する審査裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、それにより治癒されるものではないと解すべきである」。

 

　６．違法行為の転換

　Ａという行政行為が法令の要件を充たしていないが、同じ行政行為をＢという別の行政行為として考えると要件を充足しているという場合に、Ａではなく、Ｂと読み替えて行政行為の効力を維持しようとすることがある。これが違法行為の転換であるが、判例でもあまり認められていないし、むやみに認めるべきではないであろう。なお、違法行為の転換と理由の差し替えとは、表面的に類似する部分もあるが、区別すべきである。

　●（農地委員会の買収計画）最大判昭和29年７月19日民集８巻７号1387頁（Ⅰ―90）

　事案：或る村の農地委員会は、Ｘ所有の農地を小作地と認定し、自作農創設特別措置法施行令第43条によって小作人から買収の請求があったものとして買収計画を定めた。Ｘは訴願を県の農地委員会に提起したが、県の農地委員会は小作人による請求がなかったと認めつつも、同施行令第45条（こちらは、法律の附則に定められた日の事実を基にして、市町村のうち委員会が買収計画の可否を審議しなければならないとしか定められていない）を適用して買収計画を相当とする裁決を出した。Ｘはこれを不服として提訴した。

　判旨：最高裁判所大法廷は、施行令第43条による場合と同第45条による場合とで買収計画を相当と認める理由が異なるとは認められないとして、転換を認め、Ｘの上告を棄却した。

 

　７．その他

　行政行為の瑕疵に関する問題としては、他に次のようなものがある。

　（１）瑕疵の補正（最一小判昭和43年６月13日民集22巻６号1198頁）

　（２）表示の誤記（最三小判昭和40年８月17日民集19巻６号1412頁）

　（３）理由の差し替え

　行政行為としては全く同じであるが、基礎となる事実および法的根拠を、訴訟の段階になって変更することを、理由の差し替えという。違法行為の転換と類似するが、意味が異なるので注意を要する。最三小判昭和56年７月14日民集35巻５号901頁（Ⅱ―193）は、法人税の青色申告に対する更正処分について理由の差し替えを認めている。

　この問題は、かねてから租税法学において総額主義か争点主義かという問題として論じられてきた。第27回において取り上げる。

　（４）事情判決

　行政事件訴訟法第31条に規定されるもので、行政行為が違法であることを認めつつ、取り消すと公益などに著しい障害があるという場合に、判決主文においては請求を棄却し、理由においては違法であることを宣言するというものである。なお、行政不服審査法第45条第３項も事情裁決を規定する。やはり第27回において取り上げることとする。