行政法講義ノート〔第６版〕に向けての暫時改訂版 第14回 行政契約

　１．行政契約の意義

　行政契約（Verwaltungsvertrag）とは、簡単に言えば、行政主体（国、都道府県、市町村など）が締結する契約のことである。多くの場合に行政主体と私人との間で行われる権利変動の行為形式の一つで、双方行為の性質を有する※。

　※芝池義一『行政法総論講義』〔第４版補訂版〕（2006年、有斐閣）238頁が指摘するように、行政行為は行政庁の行為とされ、行政契約は行政主体（国、都道府県、市町村など）の行為とされる。なお、芝池義一『行政法読本』〔第３版〕（2013年、有斐閣）183頁を参照。

　現在の行政法学では行政契約または行政上の契約として一括されるが、かつては公法契約と私法契約とに分けられるのが一般的であった。

　公法契約は、その名の通り、公法による契約のことで、公務員の勤務契約、公共用地取得のためになされる土地収用法上の協議などが該当する。なお、行政主体が一方当事者であるから公法契約であるという訳ではないので、注意を要する。

　これに対し、私法契約は、やはり名前の通り、私法（民法など）による契約のことで、物品納入契約、建築請負契約、交通・郵便・電話などの利用関係などが該当する（但し、特別法の規定があれば別である）※。

　※国または地方公共団体の契約についての第一の参考書として、碓井光明『公共契約法精義』（2005年、信山社）をあげておく。

　実は、行政事件訴訟法第４条・第39条において公法上の当事者訴訟が予定されていることから、公法契約と私法契約との分類が全く無意味ではないものとされている。しかし、両者の区別は困難である。また、公表上の当事者訴訟があまり利用されておらず、民事訴訟と区別しがたい点もある。従って、冒頭に掲げたように行政契約を理解するのが便宜でもあり、妥当であろう。

　行政契約の例としては、次のようなものがあげられる。

　①都営地下鉄、都営バスなど：事業主体は東京都交通局であり、請負契約（運送契約）ということになる。

　②官公庁などの建物の建築工事 ：民法上の請負契約による。

　③水道事業 ：水道法により、給水契約という方式による。

　④道路などを建設するための用地取得：ほとんどの場合は民事上の売買契約による（それでも取得できないときに、土地収用法に基づく収用裁決という行政行為が登場する）。

　⑤開発などの際に納入を要請される負担金：これは、宅地開発要綱などに基づく行政指導の結果として、開発業者などが行政主体に対して支払うものであるが、贈与契約の形をとることとなる。

　また、行政契約でも可能と考えられるものの例をあげておく。

　⑥補助金の交付 ：これは法律の定め方による。一般的に、現行の補助金適正化法は補助金の交付決定を行政行為と位置づけている、と理解されている。

　⑦公務員の任用（採用）： 現在では一般的に相手方の同意を要する行政行為（特許に該当する）と考えられているが、公法上の契約と解する考え方も少数ながら存在する（ちなみに、民間企業の場合、労働基本法によって契約とされている）。

 

　２．行政契約の種類・分類

　行政契約には様々な種類があり、分類の方法も論者によって異なる。以下は、塩野宏『行政法Ⅰ』（第五版補訂版）〔2013年、有斐閣〕189頁以下の分類による。

　①「準備行政における契約」

　「物的手段を整備する行為」に関する契約のことであり、基本的に民法上の手法が利用される。売買契約や請負契約である※。

　※芝池義一『行政法総論講義』〔第４版補訂版〕240頁にいう「行政の手段調達のための契約」や「財産管理のための契約」も、塩野教授のいう「準備行政における契約」と同旨と思われるが、「公務員の雇用契約」や「私人への事務の委託の契約」が「行政の手段調達のための契約」に含められている。なお、芝池義一『行政法読本』〔第３版〕184頁の分類も参照。

　但し、土地収用法が利用される場合もあり、会計法・国有財産法・物品管理法・地方自治法というような特別法が適用される場合もある。また、公金の支出を伴うため、入札など、民法上の契約の原理が修正されることがある。従って、契約の締結に際して行政主体の裁量権が問題となる場合がある 。

　（１）国有財産について　国有財産法が適用されることがある。

　（２）契約の締結に際しては、国の場合は会計法、地方公共団体の場合は地方自治法（第234条以下）が適用され、入札という手続がとられる。

　会計法第29条の３第１項は、「契約担当官及び支出負担行為担当官（以下「契約担当官等」という。）は、売買、貸借、請負その他の契約を締結する場合においては、第三項及び第四項に規定する場合を除き、公告して申込みをさせることにより競争に付さなければならない」と定める。また、同第２項は、「前項の競争に加わろうとする者に必要な資格及び同項の公告の方法その他同項の競争について必要な事項は、政令でこれを定める」という規定である。

　これらの規定に示されているのが一般競争入札であり、原則とされている。しかし、実際には原則と例外とが逆転しているような状況であると言いうる。すなわち、同第３項は、「契約の性質又は目的により競争に加わるべき者が少数で第一項の競争に付する必要がない場合及び同項の競争に付することが不利と認められる場合においては、政令の定めるところにより、指名競争に付するものとする」と定め、指名競争入札によることを認めている。この方法は、一応の競争が予定されている点では一般競争入札に近いが、行政主体が予め入札への参加者を指名し、競争相手を限定しているため、常にメンバーが固定されうることとなる。その意味では次の随意契約に近く、談合などの温床となりやすい（実際に、そのように機能してきた）。

　同第４項は、「契約の性質又は目的が競争を許さない場合、緊急の必要により競争に付することができない場合及び競争に付することが不利と認められる場合においては、政令の定めるところにより、随意契約によるものとする」と定める。問題は、この随意要件を採用すべき場合としてあげられている要件の解釈であろう。

　また、第５項は、「契約に係る予定価格が少額である場合その他政令で定める場合においては、第一項及び第三項の規定にかかわらず、政令の定めるところにより、指名競争に付し又は随意契約によることができる」と定めている。

　以上の点などに関する判例としては、次のようなものがある（以下の下線などは、全て引用者によるものである）。

　●最一小判平成18年10月26日判時1953号122頁（Ⅰ−99）

　事案：有限会社Ｘは、平成10年度まで徳島県の旧木屋平（こやだいら）村〔現在は美馬（みま）市の一部〕が発注する公共工事の指名競争入札に参加していたが、平成11年度から平成16年度まで、旧木屋平村長から公共工事への入札参加者として指名されず、入札に参加することができなかった。この指名回避が違法であるとして、Ｘは国家賠償請求訴訟を提起した。一審判決（徳島地判平成16年５月11日判自280号17頁）はＸの請求を一部認容したが、控訴審判決（高松高判平成17年８月５日判自280号12頁）はＸの請求を全面的に退けたため、Ｘが上告を行った。最高裁判所第一小法廷は、以下のように述べて一部を高松高等裁判所に差戻し、一部を棄却した。

　判旨：地方自治法第234条を受けて同法施行令第167条は「指名競争入札については、契約の性質又は目的が一般競争入札に適しない場合などに限り、これによることができるものと」定めており、「このような地方自治法等の定めは、普通地方公共団体の締結する契約については、その経費が住民の税金で賄われること等にかんがみ、機会均等の理念に最も適合して公正であり、かつ、価格の有利性を確保し得るという観点から、一般競争入札の方法によるべきことを原則とし、それ以外の方法を例外的なものとして位置付けているものと解することができる。また、公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律は、公共工事の入札等について、入札の過程の透明性が確保されること、入札に参加しようとする者の間の公正な競争が促進されること等によりその適正化が図られなければならないとし（３条）、前記のとおり、指名競争入札の参加者の資格についての公表や参加者を指名する場合の基準を定めたときの基準の公表を義務付けている。以上のとおり、地方自治法等の法令は、普通地方公共団体が締結する公共工事等の契約に関する入札につき、機会均等、公正性、透明性、経済性（価格の有利性）を確保することを図ろうとしているものということができる」。一方、「木屋平村においては、従前から、公共工事の指名競争入札につき、村内業者では対応できない工事についてのみ村外業者を指名し、それ以外は村内業者のみを指名するという運用が行われて」おり、「確かに、地方公共団体が、指名競争入札に参加させようとする者を指名するに当たり、〔１〕工事現場等への距離が近く現場に関する知識等を有していることから契約の確実な履行が期待できることや、〔２〕地元の経済の活性化にも寄与することなどを考慮し、地元企業を優先する指名を行うことについては、その合理性を肯定することができるものの、〔１〕又は〔２〕の観点からは村内業者と同様の条件を満たす村外業者もあり得るのであり、価格の有利性確保（競争性の低下防止）の観点を考慮すれば、考慮すべき他の諸事情にかかわらず、およそ村内業者では対応できない工事以外の工事は村内業者のみを指名するという運用について、常に合理性があり裁量権の範囲内であるということはできない」。同村では「平成13年度までは、本件資格審査要綱、本件指名基準及び本件運用基準は制定されておらず、本件指名停止等要綱を除いて、指名に関する基準は明定されていなかった。さらに、平成14年４月以降施行された上記の本件資格審査要綱等をみても、本件資格審査要綱において村内業者と村外業者とが定義上区別されているものの、その外に上記のような村内業者で対応できる工事の指名競争入札では村内業者のみを指名するという実際の運用基準は定められておらず、しかも、村内業者とは、木屋平村の区域内に主たる営業所を有する業者をいうとされているにとどまり、主たる営業所あるいは村内業者の要件をどのように判定するのかに関する客観的で具体的な基準も明らかにされていなかった。このような状況の下における木屋平村の上記のような運用は、村内業者で対応できる工事はすべて指名競争入札とした上で、村内業者か否かの判断を適当に行うなどの方法を採ることにより、し意的運用が可能となるものであって、公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律の定める公表義務に反し、同法及び地方自治法の趣旨にも反するものといわざるを得ない」。このため、Ｘについて「上記のような法令の趣旨に反する運用基準の下で、主たる営業所が村内にないなどの事情から形式的に村外業者に当たると判断し、そのことのみを理由として、他の条件いかんにかかわらず、およそ一切の工事につき平成12年度以降全く上告人を指名せず指名競争入札に参加させない措置を採ったとすれば、それは、考慮すべき事項を十分考慮することなく、一つの考慮要素にとどまる村外業者であることのみを重視している点において、極めて不合理であり、社会通念上著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず、そのような措置に裁量権の逸脱又は濫用があったとまではいえないと判断することはできない」。

　●最二小判昭和62年３月20日民集41巻２号189頁

　事案：長崎県福江市（現在は五島市）内にあったごみ焼却炉が故障し放置されていたことから、同市は新たにごみ焼却炉を建設することとなった。しかし、実際に企画、立案などにあたった同市の保健衛生課は、設計能力の問題、他の自治体でもほとんど随意契約を採っていたことなどから、競争入札を採るのは適切でないと考え、四社を指名業者とした上でそのうちの一社と随意契約を締結しようとした。四社による技術説明会、見積書の提出を経て、福江市長の職務代理者であったＹ（被告、被控訴人、上告人。最高裁係属中に死亡）は、四社のうちのＡ社と契約をすることとし、昭和47年１月30日に随意契約の形でＡ社と建設請負契約を締結した。建設工事は同年10月20日に竣功し、福江市がＡ社に対して工事代金を支払った。これに対し、同市の住民Ｘ（原告、控訴人、被上告人）がこの随意契約による市の支出を違法とし、住民訴訟を提起した。長崎地判昭和55年６月30日行集31巻６号1361頁はＸの請求を棄却したが、福岡高判昭和57年３月４日判時1054号79頁はＹの契約締結行為を違法と判断した。Ｙ側が上告し、最高裁判所第二小法廷は福岡高等裁判所判決を破棄し、事件を同裁判所に差し戻した。

　判旨：地方自治法第234条第１項は「普通地方公共団体の締結する契約については、機会均等の理念に最も適合して公正であり、かつ、価格の有利性を確保し得るという観点から、一般競争入札の方法によるべきことを原則とし、それ以外の方法を例外的なものとして位置づけているものと解することができる。そして、そのような例外的な方法の一つである随意契約によるときは、手続が簡略で経費の負担が少なくてすみ、しかも、契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定できるという長所がある反面、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあるという短所も指摘され得ることから、令一六七条の二第一項は前記法の趣旨を受けて同項に掲げる一定の場合に限定して随意契約の方法による契約の締結を許容することとしたものと解することができる」。

　地方自治法施行令第172条の２第１項にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」は「不動産の買入れ又は借入れに関する契約のように当該契約の目的物の性質から契約の相手方がおのずから特定の者に限定されてしまう場合や契約の締結を秘密にすることが当該契約の目的を達成する上で必要とされる場合など当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合がこれに該当することは疑いがないが、必ずしもこのような場合に限定されるものではなく、競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが、不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく、当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても、普通地方公共団体において当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も同項一号に掲げる場合に該当するものと解すべきである。そして、右のような場合に該当するか否かは、契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている前記法及び令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である」。

　●最三小判昭和62年５月19日民集41巻４号687頁

　事案：大阪府泉南郡東鳥取町（一審係属中に阪南町となる。現在は阪南市の一部）にあったＡ共有地は、近畿圏の保全区域の整備に関する法律第９条にいう近郊緑地保全区域であり、かつ森林法第25条による保安林の指定がされている区域にあった。しかし、東鳥取町は小学校増改築のための財源を確保する必要に迫られており、Ａ共有地を300万円で売却することとした。最終的に、Ａ共有地についてはＹらに売却することとなり、東鳥取町長はＹらとの間で、随意契約により、Ａ共有地の売買契約を締結した。これについて、同町の住民らが、本件売却価格が不当に低く、地方自治法第238条の３に違反すると主張し、Ｙらに対して所有権移転登記の抹消登記手続および未履行の所有権移転登記手続の差止を求めた。一審大阪地判昭和55年６月18日行集31巻６号1334頁は原告の請求を一部認容し、これを大阪高判昭和56年５月20日行集32巻５号818頁も支持したため、阪南町長が上告した。最高裁判所第三小法廷は、大阪高等裁判所判決を破棄し、住民らの請求を棄却した。

　判旨：地方自治法第234条第２項が「指名競争入札、随意契約又はせり売りは、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる」と規定することを受けて同法施行令第167条の２第１項が随意契約による場合を列挙していることから、「右列挙された事由のいずれにも該当しないのに随意契約の方法により締結された契約は違法というべきことが明らかである。しかしながら、このように随意契約の制限に関する法令に違反して締結された契約の私法上の効力については別途考察する必要があり、かかる違法な契約であっても私法上当然に無効になるものではなく、随意契約によることができる場合として前記令の規定の掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合のように当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える前記法及び令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り、私法上無効になるものと解するのが相当である」。

　●最三小判平成16年７月13日民集58巻５号1368頁（Ⅰ―５）

　事案：名古屋市は、1989（平成元）年に世界デザイン博覧会を開催した。同市は財団法人世界デザイン協会を設立しており、その会長には名古屋市長が、副会長には市助役が、監事には市収入役が就任した。この博覧会は、当初の予想よりも入場者数が下回り、赤字が予想されたので、博覧会で使用された諸施設や諸物件の売却のための契約が、市と同協会との間で結ばれた。その際、議会の議決を回避するために50の契約に分割されている。これに対し、名古屋市の住民が契約の不当性を主張して、市長、市助役、市収入役、同協会を被告として住民訴訟を提起した。一審判決（名古屋地判平成８年12月25日判時1612号40頁）は、各契約（一部を除く）が民法第108条の類推適用によって無効であると判断し、損害賠償請求、不当利得返還請求を認めた。二審判決（名古屋高判平成11年12月27日判自200号32頁）は、契約については名古屋市議会の議決が行われたことで追認があったとした上で、契約の一部に裁量権の逸脱・濫用があったと認め、同協会の残余財産を限度とする損害賠償責任を認めた。最高裁判所第三小法廷は、名古屋高等裁判所判決の一部を破棄自判、一部を破棄差戻し、一部について上告を棄却し、住民の請求を棄却した。

　判旨：「普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表して行う契約締結行為であっても、長が相手方を代表又は代理することにより、私人間における双方代理行為等による契約と同様に、当該普通地方公共団体の利益が害されるおそれがある場合がある。そうすると、普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表して行う契約の締結には、民法108条が類推適用されると解するのが相当である。そして、普通地方公共団体の長が当該普通地方公共団体を代表するとともに相手方を代理ないし代表して契約を締結した場合であっても同法116条が類推適用され、議会が長による上記双方代理行為を追認したときには、同条の類推適用により、議会の意思に沿って本人である普通地方公共団体に法律効果が帰属するものと解するのが相当である」。

　「（事実認定などによれば）デザイン博は市の事業として行われたのであって、市は、第１審被告協会の設立に際し、第１審被告協会（注：財団法人世界デザイン協会）に市の基本的な計画の下でデザイン博の具体的な準備及び開催運営を行うことをゆだねたものと解することも可能であり、両者の間には実質的にみて準委任的な関係が存したものと解する余地がある。そうであるとすれば、市が、第１審被告協会に対し、同協会がデザイン博の準備及び開催運営のために支出した費用のうち、市が同協会にゆだねた範囲の事務を処理するために必要なものであって基本財産と入場料収入等だけでは賄いきれないものを補てんすることは、不合理ではなく、市にその法的義務が存するものと解する余地も否定することができない。そして、上記の点は、本件各契約の締結に裁量権の逸脱、濫用があったか否かを判断する上で、重要な考慮要素となるというべきである。そうすると、デザイン博の準備及び開催運営に関する市と第１審被告協会との関係の実質、第１審被告協会が行ったデザイン博の準備及び開催運営の内容並びにこれに関して支出された費用の内訳を検討しなければ、本件各契約の締結について裁量権の逸脱、濫用があったかどうかを判断することはできないものというべきである」。

　②「給付行政における契約」

　「特別の規定がない限り、契約方式の推定が働く」が「法律の特別の規定において、契約ではなく、行政行為による権利変動が予定されていることがある点に注意しなければならない」（塩野・前掲書190頁）。

　行政行為とされている例として、補助金適正化法による補助金交付決定、地方自治法第244条の２による公の施設の利用関係、国民年金法第16条、厚生年金保健法第32条がある。介護保険法においては行政行為、行政契約などの複数の行為形式が組み合わされている。

　契約による場合であっても、平等原則が適用され（差別的取り扱いの禁止）、供給義務を課す場合がある。この場合は、契約の解除についても法的な制約が課されることになる。なお、私企業であっても、同じような義務が課される場合がある （電気事業法第18条、電気通信事業法第25条、ガス事業法第16条、水道法第15条）。

　この点で、とくに問題とされてきたのが、水道法第15条第１項にいう「正当の理由」 の解釈である。

　●最一小判平成11年１月21日民集53巻１号13頁

　事案：福岡県糟屋郡志免（しめ）町は、福岡市に隣接しており、人口が急増していたが、地形の関係などにより、水道の水源を新たに確保することが難しいという状況にあった。このため、志免町は給水規則を改正し、一定の戸数を超える共同住宅などについては給水を拒否するというような規定を置いた。不動産会社のＸは同町内にマンションの建設を計画し、420戸分の給水契約を申し込んだが、志免町はこの契約の締結を拒否した。そこで、Ｘは、この給水拒否が水道法第15条第１項にいう「正当の理由」に該当しないとして出訴した。福岡地判平成４年２月13日判時1438号118頁はＸの主張を認めたが、福岡高判平成７年７月19日高民集48巻２号183頁はＸ敗訴部分を取り消したので、Ｘが上告した。最高裁判所第一小法廷は、Ｘの上告を棄却した。

　判旨：水道「法一五条一項にいう『正当の理由』とは、水道事業者の正常な企業努力にもかかわらず給水契約の締結を拒まざるを得ない理由を指すものと解されるが、具体的にいかなる事由がこれに当たるかについては、同項の趣旨、目的のほか、法全体の趣旨、目的や関連する規定に照らして合理的に解釈するのが相当である」。水道法は「市町村を始めとする地方公共団体に対し、水の適正かつ合理的な使用に関し必要な施策を講じなければならず（法二条一項）、当該地域の自然的社会的諸条件に応じて、水道の計画的整備に関する施策を策定、実施するとともに、水道事業を経営するに当たっては、その適正かつ能率的な運営に努めなければならないとの責務を課し（法二条の二第一項）、他方、国民に対しては、市町村等の右施策に協力するとともに、自らも、水の適正かつ合理的な使用に努めなければならないとの責務を課している（法二条二項）」から「市町村は、水道事業を経営するに当たり、当該地域の自然的社会的諸条件に応じて、可能な限り水道水の需要を賄うことができるように、中長期的視点に立って適正かつ合理的な水の供給に関する計画を立て、これを実施しなければならず、当該供給計画によって対応することができる限り、給水契約の申込みに対して応ずべき義務があり、みだりにこれを拒否することは許されないものというべきである。しかしながら、他方、水が限られた資源であることを考慮すれば、市町村が正常な企業努力を尽くしてもなお水の供給に一定の限界があり得ることも否定することはできないのであって、給水義務は絶対的なものということはできず、給水契約の申込みが右のような適正かつ合理的な供給計画によっては対応することができないものである場合には、法一五条一項にいう『正当の理由』があるものとして、これを拒むことが許されると解すべきである」。従って、「水の供給量が既にひっ迫しているにもかかわらず、自然的条件においては取水源が貧困で現在の取水量を増加させることが困難である一方で、社会的条件としては著しい給水人口の増加が見込まれるため、近い将来において需要量が給水量を上回り水不足が生ずることが確実に予見されるという地域にあっては、水道事業者である市町村としては、そのような事態を招かないよう適正かつ合理的な施策を講じなければならず、その方策としては、困難な自然的条件を克服して給水量をできる限り増やすことが第一に執られるべきであるが、それによってもなお深刻な水不足が避けられない場合には、専ら水の需給の均衡を保つという観点から水道水の需要の著しい増加を抑制するための施策を執ることも、やむを得ない措置として許されるものというべきである。そうすると、右のような状況の下における需要の抑制施策の一つとして、新たな給水申込みのうち、需要量が特に大きく、現に居住している住民の生活用水を得るためではなく住宅を供給する事業を営む者が住宅分譲目的でしたものについて、給水契約の締結を拒むことにより、急激な需要の増加を抑制することには、法一五条一項にいう「正当の理由」があるということができるものと解される」。

　この判決と、最二小決平成元年11月８日判時1328号16頁（やはり水道法第15条第１項にいう「正当の理由」が問題となった）とを比較していただきたい。

　また、給付行政については、民間委託が行われることが多いが、その委託も契約によりなされる （最一小判昭和48年12月10日民集27巻11号1594頁を参照）。

　③「規制行政における契約」

　規制行政において、基本的には行政行為が多用される。また、法律による行政の原理が強く妥当する分野については、行政契約を用いることはできないというのが原則である。 しかし、行政契約を規制行政の場で用いることが全く不可能であるという訳ではない。

　（１）公害防止協定

　規制行政における行政契約の典型例の一つとして、公害防止協定がある。これは、元々、国の環境保護法などが不十分であった時代に、大気汚染などの拡大を防止するため、関係企業と締結したものである。現在は法的拘束力を認める見解が有力である（通説化していると評価するほうが妥当かもしれない）。

　●最二小判平成21年７月10日判時2058号53頁（Ⅰ−98）

　事案：産業廃棄物処理業者Ｙ（被告・控訴人・被上告人）は、平成元年、福岡県知事に対し、宗像（むなかた）郡福間町の領域において廃棄物処理施設（本件処理施設）を設置する旨を届け出て、その施設の使用を開始した※。福間町とＹは、平成７年７月26日に本件処理施設に関する公害防止協定を締結した。その内容は、施設の規模を定め、使用期限を平成15年12月31日までとし（但し、それ以前に一定の埋め立て容量に達した場合にはその期日まで）、第12条においてＹが上記期限を超えて産業廃棄物の処分を行ってはならない旨が定められていた。同年、Ｙは県知事に対して本件処理施設の規模を拡張する旨の変更許可申請を行い、10月に変更許可を受けた。Ｙは平成10年１月にも変更許可申請を行い、同年３月に変更許可を受けている。これらの変更許可による処理施設の拡張によって公害防止協定で定められた規模を上回ることとなり、平成10年９月に両者は改めて公害防止協定を締結したが、使用期限については変更されなかった。平成15年12月31日を過ぎても、Ｙは本件処理施設を使用していたので、福間町が期限の経過を理由としてＹの本件処分施設使用の差止を求める訴訟を提起した（なお、一審の段階で福間町は津屋崎町と合併し、福津市となったので、同市が本件の原告の地位を承継した）。福岡地判平成18年５月31日判自304号45頁は福津市の請求を認容したが、福岡高判平成19年３月22日判自35頁が福津市の請求を棄却したので、同市が上告した。最高裁判所第二小法廷は、次のように述べて福岡高等裁判所判決を破棄し、同裁判所に差し戻した。

　※ 平成３年に法律が改正され、産業廃棄物処理施設の設置については都道府県知事の許可を必要とすることとされた。本件では改正法附則により、Ｙが県知事の許可を受けたものとみなされた。

　判旨：産業廃棄物処理法第1条、第14条、第15条などの規定は「知事が、処分業者としての適格性や処理施設の要件適合性を判断し、産業廃棄物の処分事業が廃棄物処理法の目的に沿うものとなるように適切に規制できるようにするために設けられたものであり、上記の知事の許可が、処分業者に対し、許可が効力を有する限り事業や処理施設の使用を継続すべき義務を課すものではないことは明らかである。そして、同法には、処分業者にそのような義務を課す条文は存せず、かえって、処分業者による事業の全部又は一部の廃止、処理施設の廃止については、知事に対する届出で足りる旨規定されているのであるから（14条の３において準用する７条の２第３項、15条の２第３項において準用する９条３項）、処分業者が、公害防止協定において、協定の相手方に対し、その事業や処理施設を将来廃止する旨を約束することは、処分業者自身の自由な判断で行えることであり、その結果、許可が効力を有する期間内に事業や処理施設が廃止されることがあったとしても、同法に何ら抵触するものではない」。従って、本件の公害防止協定第12条が「知事の許可の本質的な部分にかかわるものではな」く、福岡県産業廃棄物処理施設の設置に係る紛争の予防及び調整に関する条例第15条が「予定する協定の基本的な性格及び目的から逸脱するものでもない」から、公害防止協定第12条の「法的拘束力を否定することはできない」。

　この最高裁判所第二小法廷判決により、公害防止協定の法的拘束力が判例においても承認されたと言える。但し、次の点には注意を要する。

　・契約としての公害防止協定に違反したという理由により刑罰を科したりすることはできない。行政契約には、そこまでの法的拘束力を認めることができないため、契約にこの趣旨の条項を盛り込むことは許されない。契約に違反した者に対して刑罰を科そうとするのであれば、法律の根拠を必要とする。

　・公害防止協定において職員の立入検査権や操業の一時停止などの措置を規定することについては、実例が存在するようであるが、契約によって公権力の行使の場を生み出すことになり、法律による行政の原理から逸脱する。やはり、法律の根拠を必要とする。

　（２）開発協力金・開発負担金の納付契約

　これは宅地開発許可の際に要請される契約であり、規制行政における行政契約の典型例の一つでもある。地方公共団体が要綱に従って行政指導を行い、相手方の協力によって実現するというのがこれまでの一般例であった。

　（３）公用負担契約

　公用負担契約とは、私人の土地の上に公共施設を設置する場合の契約であり、やはり規制行政における行政契約の典型例の一つである。土地の所有者である私人の承諾を受けた上で契約を締結し、所有権について公用目的を達成する限りにおける制約を課することになる。

　④「行政主体間の契約」

　冒頭に記したように、行政契約は、多くの場合に行政主体と私人との間で締結されるものであるが、行政主体間で締結されることもある。やはり、いくつかの種類がある。

　まず、民事法の契約である場合が存在する。例として、国有財産である土地を地方公共団体に売却する場合（払い下げ）をあげることができる。

　次に、行政主体間における事務の委託（事務委託）が存在する。一般的な規定として地方自治法第252条の14があり、個別分野の例として学校教育法第40条第１項がある。

　なお、今回の主題から外れるが、この他、地方公共団体の事務を共同で処理する方法がある。地方自治法には、組合（第284条）、協議会（第252条の２）、委員会などの共同設置（第252条の７）などが規定されている（契約ではなく、合同行為※という性格を有する）。

　※合同行為とは、公益法人の設立などにみられるように、複数の当事者が同一の目的・利益のために行う法的行為のことである。

 

　３．行政契約と法律の根拠

　行政契約に法律の根拠が必要か否かは、一概に言うことができない。場合を分けた上で考察をなす必要がある。ここでは、上述の分類に従い、検討を進める。

　①「準備行政における契約」

　基本的に民法の法理論が適用されるので、個別の契約について法律の根拠は必要とされない。但し、国有財産や公有財産の管理については特別の法律が存在する （国有財産法など）。

　②「給付行政における契約」

　これについても一概に言えないが、補助金交付契約については原則として法律の根拠を必要とするという考え方がある。但し、 補助金交付は行政行為により行われることが多い。

　③「規制行政における契約」

　基本的には行政行為によることになるが、契約が許される場合（例、公害防止協定）には、法律の根拠は不要であると解されている。これに対し、宅地開発許可の際に要請される開発協力金・開発負担金の納付契約のようなものについては、法律の根拠が必要であると考えられている。

　④「行政主体間の契約」

　まず、民事法の契約による場合には、法律の根拠は必要とされない。但し、国有財産法、会計法、地方自治法などによる規律をうけることとなる。

　次に、事務委託は、民法上の委託とは意味を異にし、事務処理の権限が全て受託者に移る。すなわち、法律による権限配分に変動を及ぼすことになる。このため、法律の根拠を必要とする。

 

　４．行政契約と訴訟

　行政契約を裁判で争う場合には、原則として、民事訴訟か公法上の当事者訴訟による こととなる。抗告訴訟は行政庁の「処分」を争うものであり、行政契約は「処分」に該当しないからである。しかし、形式的行政処分として、法律の規定により取消訴訟によらなければならない場合があり、さらに、取消訴訟を提起する前に行政不服審査を経なければならない場合もある

 

　５．Private Finance Initiative (PFI)

　これは、元々イギリス法の制度であり、公共施設の設置・管理を、設計から管理に至るまで民間事業者に一括して委ねる方式である（従来は、建設、管理などが分断的な形で委託されていた）。 日本においては、 民間資金等の活用による公共施設等の整備等の促進に関する法律（平成11年法律第117号）が制定され、この法律に基づいてPFIが行われることとなる。但し、この法律においては「準備行政における契約」および「給付行政における契約」の領域のみが対象とされている。