行政法講義ノート〔第６版〕に向けての暫時改訂版 第６回 行政立法（２）

　４．行政規則（行政命令）

　（１）定義など

　行政規則とは、行政機関が定立する、私人の権利義務に直接関係しない行政立法のことである。従って、法規命令と異なり、行政規則は外部的効果を有せず、行政内部における効果のみを有し、法律などの解釈の基準を示す（解釈基準）、行政庁の裁量権行使の基準を示す（裁量基準）、などの機能を有する。

　▲ここで、外部的効果と内部的効果について説明を加えておく。

　外部的効果とは、或る行為などの効果のうち、行政の外部に対して働く何らかの法的効果のことである。法規命令の場合は、施行によって国民一般に対する拘束力を有する（法規命令は「法規」としての性格を有する）。また、行政行為は、特定の私人に対する法的拘束力を有する。

　内部的効果とは、或る行為などの効果のうち、行政の内部に対してのみ働く法的効果のことである。行政規則の場合、上級行政機関が下級行政機関に何かを命じるなどして効果を生じるのであるが、一般国民または特定の個人に対する法的拘束をなすものではない（法的には無関係である。つまり行政規則は「法規」でないということなのである）。

　行政規則は、通常、次のような形式として存在する。

　①訓令・通達（国家行政組織法第14条第２項、内閣府設置法第７条第６項）：上級行政機関が下級行政機関に対し、その権限の行使を指図するために発する命令のことである。論者によって用語法が異なるが、一般的には区別がなされていない。あえて言うなら、文書による命令が通達であるということになろうか（そのように定義する例もある）。

　②要綱（地方公共団体の場合）：条例を施行するためのものなど、様々な目的を有する。

　③告示（国家行政組織法第14条第１項、内閣府設置法第７条第５項）：但し、外部に対する法的拘束力を有する場合、すなわち法規としての性格を有する場合がある（国立公園などの指定の告示。なお、文部科学省は、学習指導要領を告示の形式で示しながら、法的拘束力があると主張しており、最一小判平成２年１月18日民集44巻１号１頁も法的拘束力を認める）。

（２）訓令・通達の法的拘束力に関する問題（重要）

　訓令・通達は行政規則としての法的性質を有するが、法規としての性質を有しない。このことから、従来の学説・判例は、内部行為的性質を重視しつつ次のような法理を示してきた。

　①通達は、国民の法的地位に直接影響を及ぼすものではない。単に下級機関の権限行使を制約するにすぎない。そのため、上級行政機関は、その有する包括的な行政監督権限に基づき、下級機関の所掌事務について、とくに法律の根拠を必要とせずに通達を発することができる。

　②行政庁が国民に対して通達に反する処分を行っても、その処分は通達違反の故に直ちに違法とは認められない。国民は、通達に違反した不利益な処分を被っても、処分が通達に違反することのみを以て処分の違法を主張することはできない。行政庁側も、処分が通達に違反しないことを理由として、処分の違法性が争われているときにその処分の適法性を根拠づけることは許されない。また、裁判所も、法令の解釈運用の際に訓令・通達の拘束を受けることはない。従って、通達に定められた取扱いが法の趣旨に反している場合には、裁判所は、その取扱いの違法も判断できる。

　③通達は、国民と直接関係しない。従って、違法な通達が発せられ、そのために事実上国民に対し不利益な効果が及んでも、国民は通達自体を争うことはできない。もし違法な通達が発せられた場合には、国民は具体的な不利益処分が行われるのを待ち、行政処分がなされた段階で、この行政処分に対して行政訴訟などを提起して、違法な通達を執行した具体的処分の違法性を争えばよい。

　●最三小判昭和43年12月24日民集22巻13号3147頁（Ⅰ―57）

　墓地、埋葬等に関する法律第13条に定められた「正当な理由」（埋葬の拒否に関する）について厚生省環境衛生課長が通達を発していたが、宗教団体間の対立から埋葬拒否事件が多発するに至り、同省公衆衛生局環境衛生部長が新たに通達を発した。これに対し、原告寺院が異宗徒の埋葬の受忍が刑罰によって強制されるなどとして、新たな通達の取消しを求めて出訴した。最高裁判所は、上に示したような通達の性格を述べた上で、通達が直接的に原告寺院の埋葬受忍義務を課したり墓地の経営管理権を侵害したりするようなものではなく、通達は行政処分ではないとして、上告を棄却した。

　しかし、現実において、通達は行政機構に対して強い指導力（ないし拘束力）を有し、国民の地位に大きな影響を及ぼすことが多い。状況によって、通達に何らかの法的意味を認めることも必要となろう、具体的には次のような論点がある。

　ａ．通達によって慣習法化した場合（例、法解釈）：通達が変更されるときなどに問題となる。

　●最二小判昭和33年３月28日民集12巻４号624頁（Ⅰ―56）

　旧物品税法において「遊戯具」は課税対象物品とされたが、パチンコ球遊器は10年間ほど課税の対象となっていなかった。しかし、東京国税局長は、パチンコ球遊器が「遊戯具」に該当するという趣旨の通達を発し、これに基づいて税務署長がパチンコ球遊器製造業者に対して物品税賦課処分を行った。判決は、「本件の課税がたまたま所論通達を機縁として行われたものであっても、通達の内容が法の正しい解釈に合致するものである以上、本件課税処分は法の根拠に基く処分と解するに妨げがな」いと述べた。

　ｂ．通達によって処分への審査基準が設定された場合（例、平等原則違反）。また、大量一律に許認可の可否を決定する場合。

　ｃ．国民が通達の影響で直接的に重大な不利益を被り、しかも通達そのものを争わなければ、救済を全うしえないような特段の事情がある場合。

　（３）要綱の問題

　補助金給付要綱（これは、実際上、裁量基準として機能する。また、法律の委任を受けていない場合が多い）や指導要綱（宅地開発指導要綱など、地方公共団体において制定された、行政指導の基準）などの形式で存在する。とくに指導要綱が問題とされうる。

　●最一小判平成５年２月18日民集47巻２号574頁（Ⅰ―103）

　武蔵野市は、中高層建築物建設事業を行う業者に対して開発負担金を納付することを求める行政指導をするため、指導要綱を制定した。原告業者は、賃貸マンションを建設する際に開発負担金を納付したが、これが強迫（行政指導のことを指している）によるものとして返還請求訴訟を起こし、控訴審では国家賠償請求を追加した。最高裁判所は、強迫の主張は認めなかったが、行政指導の限度を超え、違法な公権力の行使があったとして、原審判決を破棄し、差し戻した。

　（４）裁量基準の公表

　裁量基準として行政規則が定められることが多い。裁判所はこれに拘束されない（前掲最三小判昭和43年12月24日）。しかし、裁量基準が公表されると、国民に予測可能性を与え、行政庁の恣意的な判断を抑制する効果がある。逆に、行政庁の意図を知らしめることによってそのとおりの目的を達成しうる。

　行政手続法第５条は、申請に対する処分についての審査基準を可能な限り具体的に定めた上で公開することを義務付ける。また、同第12条は、不利益処分についての処分基準を可能な限り具体的に定めた上で公開することを努力義務としている。

　●最一小判昭和46年10月28日民集25巻７号1037頁（個人タクシー事件、Ⅰ―125）

　事案：Ｘは新規の個人タクシー営業免許を申請した。陸運局長Ｙはこれを受理し、聴聞を行ったが、道路運送法第６条に規定された要件に該当しないとして申請を却下する処分を行った。Ｘは、聴聞において自己の主張と証拠を十分に提出する機会を与えられなかったなどとして出訴した。

　判旨：最高裁判所第一小法廷は、手続が行政庁の独断を疑わせるような不公正なものであってはならず、法律の趣旨を具体化した審査基準の設定および公正かつ合理的な適用が必要であり、そして申請人に主張と証拠の提出の機会を与えなければならないと述べ、申請人には公正な手続を受ける法的利益があるとした上で、本件の審査手続に瑕疵があるとして、申請却下処分を違法と判断した。

　（５）意見公募手続

　意見公募手続とは、命令等制定機関が命令等を定めようとする場合に、あらかじめ、当該命令等の案および関連する資料を公示し、意見の提出先および提出期間を定めて広く一般の意見を求めることである（行政手続法第39条第１項）。

　ここで「命令等制定機関」とは、命令等を定める機関のことであり、政令のように「閣議の決定により命令等が定められる場合」は「当該命令等の立案をする各大臣」をいう（行政手続法第38条第１項）。

　また、「命令等」は、行政手続法第２条第８号により、次のものとされる（同イ～ニ）

　　法律に基づく命令（処分の要件を定める告示を含む）または規則

　　審査基準

　　処分基準

　　行政指導指針

　なお、行政指導指針に関連して、最一小判平成５年２月18日民集47巻２号574頁（Ⅰ－103）および最三小判昭和60年７月16日民集39巻５号989頁（Ⅰ－132）に注意すること（両判決とも別の機会に扱う）。また、行政手続法第32条以下を必ず参照すること。

　さらに、平成26年改正により、第35条が改正されたこと、および、「行政指導の中止等の求め」として第36条の２が、「処分又は行政指導」を求めうることを定める規定として第36条の３が追加されたことにも注意を要する。