すきま時間で・Ｒ２年行政書士民法”問28・占有改定・・・。

すき間時間でＲ２年行政書士試験の民法を丁寧に分析“よーくわかる”問28・占有改定・・・。

占有改定とは、借りていた物を賃貸借契約を解除して、そのままの状態で売買契約をする場合とか、ある物を売ったのですが、しばらく借りていたいという場合、などを思い出せたかです。物は見た目全く動きませんが、所有権は移動しているのですね。

つまり、誰が見ても移動していないのに、法的にはものすごいことがことなわれている、どちらによせて判断すればいいんだ、という衡量、しのぎ合いですね。

ただし、このブログをお読みの方は、あ組合せだ、だから絶対に解けるぞ（？）と思っていただいたと思っています。

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問28 民法 物権
占有改定等に関する次のア～オの記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当でないものの組合せはどれか。
ア．即時取得が成立するためには占有の取得が必要であるが、この占有の取得には、外観上従来の占有事実の状態に変更を来たさない、占有改定による占有の取得は含まれない。

イ．留置権が成立するためには他人の物を占有することが必要であるが、この占有には、債務者を占有代理人とした占有は含まれない。

ウ．先取特権の目的動産が売買契約に基づいて第三取得者に引き渡されると、その後は先取特権を当該動産に対して行使できないこととなるが、この引渡しには、現実の移転を伴わない占有改定による引渡しは含まれない。

エ．質権が成立するためには目的物の引渡しが必要であるが、この引渡しには、設定者を以後、質権者の代理人として占有させる、占有改定による引渡しは含まれない。

オ．動産の譲渡担保権を第三者に対抗するためには目的物の引渡しが必要であるが、この引渡しには、公示性の乏しい占有改定による引渡しは含まれない。
1.ア・イ　　　2.ア・ウ　　3.イ・エ　　4.ウ・オ　5.エ・オ
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肢アですが、“妥当”ですね。
即時取得とは、何かですが、「無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法192条（即時取得）によりその所有権を瞬時に取得しうる」例外的な制度です。頻繁に取引する動産に認められているものです。

　※民法192条：取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。

これは真の所有者にとっては、非常にかわいそうな場合でしょう。

ですから、判例は、ここでの占有に占有改定は入れていないのです。
「民法192条（即時取得）によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさないいわゆる占有改定の方法による取得をもっては足らない」としたわけです。

そこで、組合せですから、当然、肢１と２が消去できますね。試験では、ここで肢イをすぐに検討してもいいし、もし妥当だと肢３しか消去がでないので、先に肢エかオのどちらかを解いた方が時間短縮できるかな、などと判断してもいいでしょう（イが逆に妥当でないとここで肢３が正解と決まりますけどね）。ちなみに、エを検討すると、妥当と判断できるので、肢３と５を消去できて、２肢を読むだけで正解の肢４が出てしまいました。

では、順に肢イをみていくと、これも“妥当”ですね。
ここも留置権とはどういうものか、ということを想像できたかどうかでしょう。修理屋さんをイメージするといいでしょう。
つまり、修理代金を払うまで修理された物が債務者(お客さん)の手元にないので、それを返してもらいたければ、債権(修理代)を弁済しないといけないな、と心理的な強制が働く制度なのです。ここから常に考えましょうね。

そうするとここでの「占有(改定)」とは、債務者のもとに物があるのであれば、早く支払わないといけないという心理的強制は働かないので、やはり債務者を占有代理人とした占有は含まれないでしょう。
なお、この占有は、債務者でなく第三者による代理占有によっては成立するでしょう。

肢ウですが、これは“妥当でない”となります。
ここでのポイントは動産である点です。
先取特権(債権者がたくさんいるときにその中の一人のイメージ)は、「債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができない」ことになっていて、判例は、この「引き渡し」には「占有改定を含む」としているんです。もしかしたら、試験中では△でしょうか。

動産はやはり公示性が乏しいので、先取特権者にはどこまでも追及することができる力を認められていないのです。

肢エですが、“妥当”です。
質権では、質屋さんを思い出し、高価な時計を質にいれて質屋さんから２，３日の生活費を借りる場合を思い出すのですね。時計はお金を返還するまでの人質（物質？）です。
そうすると、質屋さんに現実に物をわたすことが必要となりませんか。

条文は、「質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生ずる」つまり、質権の要物性を認めているのです。

そこで、お金を借りに来た設定者の手元に質物を残してしまう占有改定では、「引き渡す」ことにはなりませんね。

ちなみに、この「引き渡す」ことは、「現実の引渡し」「簡易引渡し」「指図による引渡し」は含まれます。

肢オは、“妥当でない”です。
譲渡担保自体、宅建レベルでは学習しません。ですから、ほとんど出ないと思いますが、そういう人は教養としてここで押さえておきましょう。

どういうものかというと、動産を担保にするには、現行法は質権しかないのです。でもこれ必ず要物契約でしたから、質屋さんの倉庫で保管されてしまい、それを使用してお金を返していこうという方法がとれません。それが３Ｄプリンター(これで事業をやろう)なら、質権は利用できませんね。
そこで、まず譲渡という形を取って、しかしお金を返せば実質は担保のためですから、戻してくれる約束にしておくのです。
つまり、売っておいて借りているのと同じにすることですから、まさに占有改定になりますから、認めないわけにいかない（？）ということになりませんか。

つまり、譲渡という形を取りますから、「動産に関する物権の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができない」、そしてこの「引渡し」は、「現実の引渡し、簡易引渡し、指図による占有移転」も含まれますが、「占有改定」も含まれますと判例もいっています。

組合せでは多少△があっても、肢の方から正解に導ける方法もありますので、見た目諦めないことです。

では、また。

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