外勤営業マン（外勤営業ウーマンを含む。以下同じ）に「事業場外みなし労働時間制」を適用して、彼らに残業代を支払わない、もしくは一定額の残業代のみ支払う、としている会社は珍しくないが、その大多数において労基法違反が疑われるので、注意しておきたい。
労働基準法第３８条の２は「従業員が事業場外で業務に従事し、労働時間を算定しがたい場合には、所定労働時間（もしくは通常必要とされる時間または労使協定で定めた時間）労働したものとみなす」旨を定めている。逆に言えば、“労働時間が算定できる場合”には、この規定は適用されないのだ。
例えば、予め上司に届け出ていたルートで外勤営業するのであれば、会社が労働時間を算定することは可能だろう。また、携帯電話で会社の指示を受けながら取引先を訪問するのであっても労働時間の算定は可能だ。そういった外勤営業マンは、事業場外みなし労働時間制の対象にならず、実労働時間を把握して、残業があれば残業代を支払わなければならない。
海外ツアー添乗員の業務について事業場外みなし労働時間制の適用が争われた訴訟事件でも、最高裁は「予め旅程管理に関する具体的な業務指示がなされている」、「携帯電話を所持して常時電源を入れておくよう求められ、重要な問題が発生したときには個別の指示を受ける仕組みが整えられている」、「事後に『添乗日報』により業務内容を報告することが義務付けられている」等から、「労働時間の算定が困難とはいえない」と判じた（最二判H26.1.24）。
そう考えれば、やはり、実労働時間を把握することが原則なのであって、事業場外みなし労働時間制は、どうしても労働時間を算定できない事情がある場合に限り、例外的に適用できるものと認識しておかなければならない。
ただ「外勤だから」とか、まして「営業マンだから」というだけで当然のように適用していないか、自社の制度を再チェックしておきたい。
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