昨日のエントリーでらくせきさんから質問があった件を、洗ってみました。以下は愛知県弁護士会会長名で出されたＴＰＰへの意見書の一部、ＩＳＤＳ条項に言及した部分です。以下のような「国際法規」が結ばれていれば、アルゼンチン政府決定が米連邦裁判所判決に負けるということも起こりえます。
以下２～４それぞれの文末に結論が書いてありますから、まずそこから読んでいくと分かりやすいですよ。なおこの資料はブログ「街の弁護士日記」（名古屋市守山区の岩月浩二さんのブログ）から取らせていただきました。岩月さんありがとう。
『 第２ ＩＳＤＳ条項（投資家対国家紛争解決制度条項）の問題について
（意見の趣旨第３項）
１ ＩＳＤＳ条項とは
ＴＰＰ協定には、ＩＳＤＳ条項（Investor-State Dispute Settlement）が含まれることが確認されている。
ＩＳＤＳ条項とは、外国投資家に対して、協定に違反する、投資受入国政府（地方自治体、政府投資機関を含む）の行為（不作為を含む）により、損害を被った場合に投資受入国の裁判所ではなく、投資仲裁手続に付託する権利を事前に包括的に付与する条項である。
２ 憲法７６条１項との関係
憲法７６条１項は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」と司法の統一的帰属を定める。
司法権とは、具体的な権利義務に関する紛争（以下、「具体的争訟」という）に関して、法を宣言して適用することによって紛争を解決する国家の作用をいう。ＩＳＤＳ条項は、本来、わが国の司法権に属するわが国の国内の具体的争訟について、わが国の司法権を回避して私的な制度である仲裁制度に付託する権利を予め包括的に認める。
わが国の管轄内の具体的争訟で、国際法によりわが国の裁判所に第一次裁判権が認められない例は、わずかに外交官特権にかかるもの（外交関係に関するウィーン条約）、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（以下、「日米地位協定」という）に基づくものしか存在しない。深刻な問題が指摘されている日米地位協定も、協定文言上は、わが国の裁判所の第一次裁判権が否定されるのは、米軍内部の犯罪及び隊員等の公務執行中の犯罪に限るなど、わが国司法権に与える影響を最小限にするように配慮されている【※４】 。
また、政府は、ＴＰＰ交渉参加問題が表面化するまで、国連自由権規約選択議定書が定める個人通報制度を締結しない理由として、「司法権の独立」（憲法７６条３項）を挙げていた【※５】 。すなわち国際法上の理由で、司法権に制限を加える場合でも、憲法に反する場合があり得ることを認めていた。基本的人権を充実する方向での条約締結には消極的な一方、社会権を初めとする基本的人権の侵害を招きかねない外国投資家の投資財産や活動を特別に保護するＩＳＤＳ条項を締結するのは日本国憲法の原則と矛盾する対応である。
今日、わが国国内で事業を展開し、あるいはわが国に投資し、または投資しようとする外国投資家は、多数かつ広範囲にわたる。したがって、ＩＳＤＳ条項を締結することは、かつてない広範囲な第一次裁判権の放棄を承認することを意味する。
３ 投資仲裁の実体規定（仲裁規範）
投資仲裁において用いられる実体規定（仲裁規範）は限られており、外国投資家に対して公正かつ衡平な待遇を与える義務、間接収用法理などの抽象的な規定が具体的な紛争解決基準として大きな役割を果たしている【※６】 。
これらの実体規定は、自由貿易と公正な競争市場の形成によって、諸国民の福利が最大化するとの規律原理を有する国際経済法の立場【※７】 から立案されている。また、アメリカの２００２年超党派大統領貿易促進権限法【※８】 によれば、「米国の法律が、全体として、国際法が要求するレベル以上の保護を投資に与えている」（2102条(ｂ)（３）柱書き）との認識の下、「米国の法理及び慣行に基づく公正かつ衡平な取扱いに対する基準の設定を求める」と規定しているように、仲裁に関する実体規定は、投資受入国に対して、外国投資家にかかる高度な投資の保護、経済活動の自由の保障を求めるものである。公正かつ衡平な待遇を与える義務には、国際慣習法上、たとえば「外国投資家の投資財産保護に関する慎重な注意」、「投資家の正当な期待の保護」が含まれるとされている。上記大統領貿易促進権限法によれば、アメリカ企業・アメリカ投資家を当事者とする投資家仲裁では、米国の法理や慣行に基づく高度な投資保護が求められる可能性がある。
以上を前提とすれば、投資家仲裁における基本ルールは、外国投資家の投資やその活動の自由を特段に保護することを一方的に求めるものとなる可能性が高い。
４ 日本国憲法との整合性
わが国憲法上、経済的自由に対しては、合理的な政策目的による制限を認め、制限に関する裁量が認められる一方、民主主義の基盤となる精神的自由については、やむを得ない場合に限って制限が認められ、その場合においても制限は必要最小限のものでなければならないなど、厳しい制約を課している（精神的自由優位の二重基準）。ところが、ＩＳＤＳ条項の実体規定は、これとは逆に、外国投資家に対して特別な保護を与えることを認めるものであり、日本国憲法の基本的人権秩序に深刻な混乱をもたらす可能性が高い。とくに外国投資家に対する特別な保護は、これと対抗関係にある社会的基本権を侵害する結果をもたらす恐れが否定できない。
さらに、外国投資家に投資家仲裁廷に付託する特権を与えることは、国会の立法活動にも深刻な影響をもたらす。条約は法律に優位することから、公正かつ衡平な待遇義務に違反する法律は、改廃すべきであるところ、概念が広汎であり、いかなる法律がこれに反するかの判断には著しい困難が伴う。係争事案が生じ、仲裁判断がなされるまで判明しないこともあり得る。また、今後の立法活動に当たって、公正かつ衡平な待遇義務に違反する立法はなし得ないため、この概念の広汎性は、立法活動に著しい制約をもたらす可能性がある。さらに、巨大な多国籍企業の場合、勝訴の見込みが低くても、巨額の賠償を仲裁付託し、あるいは仲裁付託する旨、政府に通告することによって、国会の立法活動、内閣の行政活動、さらには司法の活動を萎縮させることも生じる【※９】 。
投資家仲裁廷における仲裁人は、原告である外国投資家と、被告である投資受入国政府がそれぞれ仲裁人を１人選任し、両者の合意で第３の仲裁人を選任するものであるが、仲裁廷は、その事件限りのものであり、裁定を下せば解散し、上訴制度も存在しない。絶対的な権限を与えられる仲裁人の資格や選任手続も厳格なものではない【※１０】 。国家の制度や慣行を裁くにも拘わらず、仲裁人は誰にも責任を負わない。にも拘わらず、裁定には被告である投資受入国の国内の確定判決と同一の効力があると規定されている例もある【※１１】 。国家の制度、規制や慣行を裁く制度であるにも拘わらず、適正かつ慎重な制度設計になっていない。
以上を踏まえれば、ＩＳＤＳ条項は、憲法７６条１項に違反する疑いが強いとともに、国会の立法活動をも大きく制約する可能性が高く、国民主権原理を侵害するおそれがあるとともに、基本的人権尊重主義に深刻な混乱をもたらすものである。
よって、ＩＳＤＳ条項の締結には反対である。』
以下２～４それぞれの文末に結論が書いてありますから、まずそこから読んでいくと分かりやすいですよ。なおこの資料はブログ「街の弁護士日記」（名古屋市守山区の岩月浩二さんのブログ）から取らせていただきました。岩月さんありがとう。
『 第２ ＩＳＤＳ条項（投資家対国家紛争解決制度条項）の問題について
（意見の趣旨第３項）
１ ＩＳＤＳ条項とは
ＴＰＰ協定には、ＩＳＤＳ条項（Investor-State Dispute Settlement）が含まれることが確認されている。
ＩＳＤＳ条項とは、外国投資家に対して、協定に違反する、投資受入国政府（地方自治体、政府投資機関を含む）の行為（不作為を含む）により、損害を被った場合に投資受入国の裁判所ではなく、投資仲裁手続に付託する権利を事前に包括的に付与する条項である。
２ 憲法７６条１項との関係
憲法７６条１項は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」と司法の統一的帰属を定める。
司法権とは、具体的な権利義務に関する紛争（以下、「具体的争訟」という）に関して、法を宣言して適用することによって紛争を解決する国家の作用をいう。ＩＳＤＳ条項は、本来、わが国の司法権に属するわが国の国内の具体的争訟について、わが国の司法権を回避して私的な制度である仲裁制度に付託する権利を予め包括的に認める。
わが国の管轄内の具体的争訟で、国際法によりわが国の裁判所に第一次裁判権が認められない例は、わずかに外交官特権にかかるもの（外交関係に関するウィーン条約）、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（以下、「日米地位協定」という）に基づくものしか存在しない。深刻な問題が指摘されている日米地位協定も、協定文言上は、わが国の裁判所の第一次裁判権が否定されるのは、米軍内部の犯罪及び隊員等の公務執行中の犯罪に限るなど、わが国司法権に与える影響を最小限にするように配慮されている【※４】 。
また、政府は、ＴＰＰ交渉参加問題が表面化するまで、国連自由権規約選択議定書が定める個人通報制度を締結しない理由として、「司法権の独立」（憲法７６条３項）を挙げていた【※５】 。すなわち国際法上の理由で、司法権に制限を加える場合でも、憲法に反する場合があり得ることを認めていた。基本的人権を充実する方向での条約締結には消極的な一方、社会権を初めとする基本的人権の侵害を招きかねない外国投資家の投資財産や活動を特別に保護するＩＳＤＳ条項を締結するのは日本国憲法の原則と矛盾する対応である。
今日、わが国国内で事業を展開し、あるいはわが国に投資し、または投資しようとする外国投資家は、多数かつ広範囲にわたる。したがって、ＩＳＤＳ条項を締結することは、かつてない広範囲な第一次裁判権の放棄を承認することを意味する。
３ 投資仲裁の実体規定（仲裁規範）
投資仲裁において用いられる実体規定（仲裁規範）は限られており、外国投資家に対して公正かつ衡平な待遇を与える義務、間接収用法理などの抽象的な規定が具体的な紛争解決基準として大きな役割を果たしている【※６】 。
これらの実体規定は、自由貿易と公正な競争市場の形成によって、諸国民の福利が最大化するとの規律原理を有する国際経済法の立場【※７】 から立案されている。また、アメリカの２００２年超党派大統領貿易促進権限法【※８】 によれば、「米国の法律が、全体として、国際法が要求するレベル以上の保護を投資に与えている」（2102条(ｂ)（３）柱書き）との認識の下、「米国の法理及び慣行に基づく公正かつ衡平な取扱いに対する基準の設定を求める」と規定しているように、仲裁に関する実体規定は、投資受入国に対して、外国投資家にかかる高度な投資の保護、経済活動の自由の保障を求めるものである。公正かつ衡平な待遇を与える義務には、国際慣習法上、たとえば「外国投資家の投資財産保護に関する慎重な注意」、「投資家の正当な期待の保護」が含まれるとされている。上記大統領貿易促進権限法によれば、アメリカ企業・アメリカ投資家を当事者とする投資家仲裁では、米国の法理や慣行に基づく高度な投資保護が求められる可能性がある。
以上を前提とすれば、投資家仲裁における基本ルールは、外国投資家の投資やその活動の自由を特段に保護することを一方的に求めるものとなる可能性が高い。
４ 日本国憲法との整合性
わが国憲法上、経済的自由に対しては、合理的な政策目的による制限を認め、制限に関する裁量が認められる一方、民主主義の基盤となる精神的自由については、やむを得ない場合に限って制限が認められ、その場合においても制限は必要最小限のものでなければならないなど、厳しい制約を課している（精神的自由優位の二重基準）。ところが、ＩＳＤＳ条項の実体規定は、これとは逆に、外国投資家に対して特別な保護を与えることを認めるものであり、日本国憲法の基本的人権秩序に深刻な混乱をもたらす可能性が高い。とくに外国投資家に対する特別な保護は、これと対抗関係にある社会的基本権を侵害する結果をもたらす恐れが否定できない。
さらに、外国投資家に投資家仲裁廷に付託する特権を与えることは、国会の立法活動にも深刻な影響をもたらす。条約は法律に優位することから、公正かつ衡平な待遇義務に違反する法律は、改廃すべきであるところ、概念が広汎であり、いかなる法律がこれに反するかの判断には著しい困難が伴う。係争事案が生じ、仲裁判断がなされるまで判明しないこともあり得る。また、今後の立法活動に当たって、公正かつ衡平な待遇義務に違反する立法はなし得ないため、この概念の広汎性は、立法活動に著しい制約をもたらす可能性がある。さらに、巨大な多国籍企業の場合、勝訴の見込みが低くても、巨額の賠償を仲裁付託し、あるいは仲裁付託する旨、政府に通告することによって、国会の立法活動、内閣の行政活動、さらには司法の活動を萎縮させることも生じる【※９】 。
投資家仲裁廷における仲裁人は、原告である外国投資家と、被告である投資受入国政府がそれぞれ仲裁人を１人選任し、両者の合意で第３の仲裁人を選任するものであるが、仲裁廷は、その事件限りのものであり、裁定を下せば解散し、上訴制度も存在しない。絶対的な権限を与えられる仲裁人の資格や選任手続も厳格なものではない【※１０】 。国家の制度や慣行を裁くにも拘わらず、仲裁人は誰にも責任を負わない。にも拘わらず、裁定には被告である投資受入国の国内の確定判決と同一の効力があると規定されている例もある【※１１】 。国家の制度、規制や慣行を裁く制度であるにも拘わらず、適正かつ慎重な制度設計になっていない。
以上を踏まえれば、ＩＳＤＳ条項は、憲法７６条１項に違反する疑いが強いとともに、国会の立法活動をも大きく制約する可能性が高く、国民主権原理を侵害するおそれがあるとともに、基本的人権尊重主義に深刻な混乱をもたらすものである。
よって、ＩＳＤＳ条項の締結には反対である。』
