先使用権

特許庁から「先使用権制度の円滑な活用に向けて」というガイドラインが出ています。これは、企業が戦略的なノウハウ管理を行うための指針を示すことが目的だそうです。特許出願が公開され、公開公報を見た人が模倣して製品を製造販売する（主に中国、韓国の企業だそうです）ことにより、特許出願人が不利益を被っていることが背景にあるそうです。
私が勤務する企業の製品・技術を対象として、企業が先使用権制度を活用する際の問題点を検証することにしました。先使用権の成立要件は、①対象特許の出願前に、自ら発明を完成しているか、又は完成した者から知得したこと、②対象特許の出願の際に、日本国内で発明の実施である事業をしているか、又は実施の準備をしていること、③実施又は準備をしている発明とイ号物件との間に発明の同一性があること（発明の範囲内）、④実施又は準備をしている発明の実施行為とイ号物件の実施行為との同一性があること（事業の範囲内）、です。
先使用権の成立を立証することはかなり困難で、特に、②と③の立証が困難です。②と③の立証の困難性は、時間の経過とともに増大します。
結局、特許出願が公開されることにより受ける不利益が大きいノウハウに限って、例外的に先使用権制度を活用するという提案をしました。
先使用権は、対象特許の技術的範囲に属することを認めた上で、侵害ではないと抗弁するものなので、先使用権が認められることが確実な場合以外は、主張することは難しいと思われます。
先使用権制度の活用は、慎重の上にも慎重に実施した方が良いと思います（特許庁の意向とは反しますが）。