公然実施

私の業務の一つにライセンス交渉があり、このライセンス交渉で警告を受けた際に、特許無効の抗弁がしばしばなされます。特許無効の抗弁は、大半が刊行物公知または公知刊行物から進歩性なし、すなわち、２９条１項３号または２９条２項です。この抗弁が成功しない場合に、しばしば公然実施（２９条１項２号）が主張されます。私が経験したライセンス交渉でも、約半数は公然実施が主張されました。刊行物公知で無効化できない場合に、その公知刊行物から進歩性なしの理由で特許無効を主張して、相手に納得させることは困難です。実務でも進歩性の判断は難しく、進歩性で相手を説得するのは得策ではありません。
そこで、公然実施が主張されることになります。
しかし、この公然実施も、何を、どのような証拠で、どのように立証するかは、かなり難しい作業です。
そこで、公然実施主張の説得性を増すために、裁判例を分析することにしました。
裁判例データベースから、公然実施が主張された侵害訴訟、審決取消訴訟の裁判例を収集しましたが、これが以外に多く、４００件程度になりました。
この裁判例を公然実施対象技術で層別し（ハードウエア、ソフトウエア、材料）、公然実施日、対象製品と特許発明の同一性を主要観点として分析しました。この他に材料、ソフト特有の分析項目がいくつかあります。
裁判例の分析はかなり慣れている方ですが、それでもかなり時間を要しました。
この分析を通じて、裁判で認められるポイントが明確になりました。
特許権者の立場で公然実施を主張する際に、収集しておかなければならない証拠は、日常収集するシステムを構築していくことにしました。
公然実施が主張された場合は、主張の弱点がどこにあるのかがある程度分かりますので、反論のポイントが明確になります。
この分析結果は、機会があればいつか発表したいと考えています。
裁判例の分析は時間がかかりますが、実務に役立つことは間違いなく、地道にコツコツ実施することが重要です。
役に立つ情報は、転がっているものではなく、自分で作り出すものですね。