最高裁として、差止め訴訟の適法に訴えを提起するための満たすべき要件「重大な損害を生じるおそれ」とはどのような場合か、はじめて言及H24.2.9。
重要判例です。
＊＊＊＊＊＊＊＊最高裁（H24.2.9)＊＊＊＊＊＊＊＊
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/982/081982_hanrei.pdf
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主 文
本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理 由
第１ 本件の事実関係等の概要
１ 本件は，東京都立の高等学校又は特別支援学校（平成１９年３月以前は盲学
校，ろう学校又は養護学校。以下，東京都立の高等学校を含むこれらの学校を併せ
て「都立学校」という。）の教職員として勤務する在職者（音楽科担当の教職員を
含む。）及び勤務していた退職者である上告人らのうち，在職者である上告人ら
が，平成１６年法律第８４号（以下「改正法」という。）による改正前の行政事件
訴訟法（以下「旧行訴法」という。）の下で被上告人東京都教育委員会（以下，被
上告人としては「被上告人都教委」といい，処分行政庁としては「都教委」とい
う。）を相手とし，上記改正後の行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）の下
で被上告人東京都を相手として，それぞれ，① 各所属校の卒業式や入学式等の式
典における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱する義務のないこと及びピ
アノ伴奏をする義務のないことの確認を求め，② 上記国歌斉唱の際に国旗に向か
って起立しないこと若しくは斉唱しないこと又はピアノ伴奏をしないことを理由と
する懲戒処分の差止めを求めるとともに，上告人ら全員が，被上告人東京都を相手
として，上記の起立斉唱及びピアノ伴奏に関する都教委の通達及び各所属校の校長
の職務命令は違憲，違法であって上記通達及び職務命令等により精神的損害を被っ
たとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等の損害賠償を求める（以下，この
請求を「本件賠償請求」という。）事案である。
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上記①の確認の訴え及び上記②の差止めの訴えに関しては，上記職務命令に基づ
く上記義務の不存在の確認を求める趣旨の訴え及び上記職務命令に従わないことを
理由とする懲戒処分の差止めを求める趣旨の訴えとして第１審が各請求を認容した
部分が，控訴の対象とされ，原審の訴え却下の判断及び上告を経て，当審の審理の
対象とされている。以下，上記①の確認の訴えのうち当審の審理の対象である前者
の趣旨の訴えを「本件確認の訴え」といい，上記の②の差止めの訴えのうち当審の
審理の対象である後者の趣旨の訴えを「本件差止めの訴え」という。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学
校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条
の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成
２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４
章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学
校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り
目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるよう
な活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画
の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を
踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と
定めており，現行の学校教育法５２条及び学校教育法施行規則８４条の規定に基づ
く高等学校学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３４号）も，第５章におい
て同様の内容を定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改
正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号によ
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る改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等
部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第
４６号による改正前のもの）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指
導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すもの
に準ずる」と定めており，現行の学校教育法７７条及び学校教育法施行規則１２９
条の規定に基づく特別支援学校高等部学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第
３７号）も，第５章において同様の内容を定めている（以下，上記改正の前後を通
じて高等学校学習指導要領を含むこれらの学習指導要領を併せて「学習指導要領」
という。）。
(2) 都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，都立学校の各校長宛
てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通
達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，
① 学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，② 入学
式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職
員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱は
ピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③
教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問
われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。
(3)ア 都立学校の各校長は，本件通達を踏まえ，その発出後に行われた平成１
６年３月以降の卒業式や入学式等の式典に際し，その都度，多数の教職員に対し，
国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令を発
し，相当数の音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱の際にピアノ伴奏をすることを
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命ずる旨の職務命令を発した（以下，将来発せられるものを含め，このような職務
命令を併せて「本件職務命令」という。）。
イ 都教委は，平成１６年３月の都立学校の卒業式において各所属校の校長の本
件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員及びピアノ伴奏をしなか
った教職員合計１７３名に対し，同月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，職
務命令違反等を理由に戒告処分をした。また，都教委は，同年３月の都立学校並び
に東京都の市立中学校及び市立小学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務
命令又はこれと同様の職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員合計
２０名に対し，同年４月６日，職務命令違反等を理由に，１９名につき戒告処分を
し，過去に戒告処分１回の処分歴のあった１名につき給与１月の１０分の１を減ず
る減給処分をした。
ウ 都教委は，上記イを始めとして，本件通達の発出後，都立学校の卒業式や入
学式等の式典において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立
しないなどの職務命令違反をした多数の教職員に対し，懲戒処分をした。その懲戒
処分は，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行
為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，おおむね，１回
目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の
懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分は
されていない。
(4) 上告人らのうち，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，都立学校の
教職員として勤務する在職者で，そのうち同目録２記載の上告人らは音楽科担当の
教職員であり，また，同目録３及び４記載の上告人らは，都立学校の教職員として
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勤務していた退職者（市教育委員会に異動し又は再雇用された者を含む。）であ
る。
３ 原審は，被上告人らに対する本件確認の訴えはいずれも無名抗告訴訟（抗告
訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されていないも
のをいう。以下同じ。）であり，被上告人らに対する本件差止めの訴えはいずれも
法定抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として
法定されているものをいう。以下同じ。）としての差止めの訴えである（被上告人
都教委に対する本件差止めの訴えも，改正法の施行に伴い，行訴法上の差止めの訴
えに転化している。）とした上で，本件通達が，本件職務命令と不可分一体の関係
にあり，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効
果を生じさせるもので，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし，本件通達の
取消訴訟又は無効確認訴訟（以下「取消訴訟等」という。）を提起してその執行停
止の申立てをすれば，本件通達と不可分一体の関係にある本件職務命令に基づき起
立斉唱又はピアノ伴奏をすべき公的義務（公務員の職務に係る義務をいう。以下同
じ。）を課されることも当該義務の違反を理由に懲戒処分を受けることも直截に防
止できるから，本件確認の訴え及び本件差止めの訴えはいずれも上告人らの主張す
る損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないなど不適法であるとしてこ
れらを却下し，また，本件職務命令と不可分一体の関係にある本件通達が違憲，違
法であるとはいえないなどとして，本件賠償請求をいずれも棄却すべきものとし
た。
第２ 上告代理人尾山宏ほかの各上告理由について
１ 上告理由のうち憲法１９条違反をいう部分について
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原審の適法に確定した事実関係等の下において，都立学校の校長が教職員に対し
発する本件職務命令が憲法１９条に違反するものではなく，また，前記第１の２
(2)のとおり都教委が都立学校の各校長に対し本件職務命令の発出の必要性を基礎
付ける事項等を示達する本件通達も，教職員との関係で同条違反の問題を生ずるも
のではないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同
３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第
１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和
４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５
頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３
０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係
る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法
廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年
５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行
ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，
最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集
民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行
ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参
照）。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用するこ
とができない。
２ その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠
くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当し
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ない。
第３ 上告代理人尾山宏ほかの上告受理申立て理由第２部第１章について
１(1) 本件確認の訴えのうち，被上告人都教委に対する訴えは無名抗告訴訟と
して提起されており，他方，被上告人東京都に対する訴えについては，別紙上告人
目録１及び２記載の上告人らは，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，
仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法である
ならば後者とみるべきである旨主張する。また，本件差止めの訴えのうち，被上告
人東京都に対する訴えは，当初から行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えとし
て提起されており，旧行訴法の下で提起された被上告人都教委に対する訴えも，改
正法の施行に伴い，改正法附則２条，３条により，被上告人都教委を相手方当事者
としたまま行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えに転化したものと解される。
上記各訴えは，前記第１の１の当該各請求の内容等に照らすと，それぞれ，本件
通達を踏まえて発せられる本件職務命令に従わないことによる懲戒処分等の不利益
の予防を目的とするものであり，これを目的として，本件確認の訴えは本件職務命
令に基づく公的義務の不存在の確認を求め，本件差止めの訴えは本件職務命令の違
反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであると解されるところ，このよう
な目的に沿った争訟方法としてどのような訴訟類型が適切かを検討する前提とし
て，まず，本件通達の行政処分性の有無についてみることとする。
(2) 本件通達は，前記第１の２(2)の内容等から明らかなとおり，地方教育行政
の組織及び運営に関する法律２３条５号所定の学校の教育課程，学習指導等に関す
る管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏まえ，上級行政機関である都教
委が関係下級行政機関である都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使
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を指揮するために発出したものであって，個々の教職員を名宛人とするものではな
く，本件職務命令の発出を待たずに当該通達自体によって個々の教職員に具体的な
義務を課すものではない。また，本件通達には，前記第１の２(2)のとおり，各校
長に対し，本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項を示すとともに，教職員
がこれに従わない場合は服務上の責任を問われることの周知を命ずる旨の文言があ
り，これらは国歌斉唱の際の起立斉唱又はピアノ伴奏の実施が必要に応じて職務命
令により確保されるべきことを前提とする趣旨と解されるものの，本件職務命令の
発出を命ずる旨及びその範囲等を示す文言は含まれておらず，具体的にどの範囲の
教職員に対し本件職務命令を発するか等については個々の式典及び教職員ごとの個
別的な事情に応じて各校長の裁量に委ねられているものと解される。そして，本件
通達では，上記のとおり，本件職務命令の違反について教職員の責任を問う方法
も，懲戒処分に限定されておらず，訓告や注意等も含み得る表現が採られており，
具体的にどのような問責の方法を採るかは個々の教職員ごとの個別的な事情に応じ
て都教委の裁量によることが前提とされているものと解される。原審の指摘する都
教委の校長連絡会等を通じての各校長への指導の内容等を勘案しても，本件通達そ
れ自体の文言や性質等に則したこれらの裁量の存在が否定されるものとは解されな
い。したがって，本件通達をもって，本件職務命令と不可分一体のものとしてこれ
と同視することはできず，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受
けるという法的効果を生じさせるものとみることもできない。
そうすると，個々の教職員との関係では，本件通達を踏まえた校長の裁量により
本件職務命令が発せられ，さらに，その違反に対して都教委の裁量により懲戒処分
がされた場合に，その時点で初めて教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に
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直接影響を及ぼす行政処分がされるに至るものというべきであって，本件通達は，
行政組織の内部における上級行政機関である都教委から関係下級行政機関である都
立学校の各校長に対する示達ないし命令にとどまり，それ自体によって教職員個人
の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの
とはいえないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきであ
る（最高裁昭和３９年（行ツ）第８７号同４３年１２月２４日第三小法廷判決・民
集２２巻１３号３１４７頁参照）。また，本件職務命令も，教科とともに教育課程
を構成する特別活動である都立学校の儀式的行事における教育公務員としての職務
の遂行の在り方に関する校長の上司としての職務上の指示を内容とするものであっ
て，教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではない
から，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解される。なお，本件職務
命令の違反を理由に懲戒処分を受ける教職員としては，懲戒処分の取消訴訟等にお
いて本件通達を踏まえた本件職務命令の適法性を争い得るほか，後述のように本件
に係る事情の下では事前救済の争訟方法においてもこれを争い得るのであり，本件
通達及び本件職務命令の行政処分性の有無について上記のように解することについ
て争訟方法の観点から権利利益の救済の実効性に欠けるところがあるとはいえな
い。
２(1) 以上を前提に，まず，法定抗告訴訟たる差止めの訴えとしての被上告人
らに対する本件差止めの訴えの適法性について検討する。
ア 法定抗告訴訟たる差止めの訴えの訴訟要件については，まず，一定の処分が
されようとしていること（行訴法３条７項），すなわち，行政庁によって一定の処
分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要とな
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る。
本件差止めの訴えに係る請求は，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差
止めを求めるものであり，具体的には，免職，停職，減給又は戒告の各処分の差止
めを求める請求を内容とするものである。そして，本件では，第１の２(3)ウのと
おり，本件通達の発出後，都立学校の教職員が本件職務命令に違反した場合の都教
委の懲戒処分の内容は，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回
目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重
い処分量定がされているが，免職処分はされていないというのであり，従来の処分
の程度を超えて更に重い処分量定がされる可能性をうかがわせる事情は存しない以
上，都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対して
は，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）がされる蓋然性があ
ると認められる一方で，免職処分がされる蓋然性があるとは認められない。そうす
ると，本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは，当該処分がされ
る蓋然性を欠き，不適法というべきである。
イ そこで，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又
は戒告の各処分）の差止めを求める訴えの適法性について検討するに，差止めの訴
えの訴訟要件については，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそ
れ」があることが必要であり（行訴法３７条の４第１項），その有無の判断に当た
っては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに
処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条２項）。
行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずる
のは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の
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観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要
性がある場合であることを要するものと解される。したがって，差止めの訴えの訴
訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，
処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等
を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができ
るものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を
受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。
本件においては，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以
上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令
が繰り返し発せられ，その違反に対する懲戒処分が累積し加重され，おおむね４回
で（他の懲戒処分歴があれば３回以内に）停職処分に至るものとされている。この
ように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現
に存在する状況の下では，事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまで
に相応の期間を要している間に，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のよう
に懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著し
く困難になることを考慮すると，本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由と
して一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は，処分がされた後に取
消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けるこ
とができるものであるとはいえず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるの
でなければ救済を受けることが困難なものであるということができ，その回復の困
難の程度等に鑑み，本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生ずるおそ
れ」があると認められるというべきである。
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ウ また，差止めの訴えの訴訟要件については，「その損害を避けるため他に適
当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件を満たすことが必要で
あるとされている（行訴法３７条の４第１項ただし書）。原審は，本件通達が行政
処分に当たるとした上で，その取消訴訟等及び執行停止との関係で補充性の要件を
欠くとして，本件差止めの訴えをいずれも却下したが，本件通達及び本件職務命令
は前記１(2)のとおり行政処分に当たらないから，取消訴訟等及び執行停止の対象
とはならないものであり，また，上記イにおいて説示したところによれば，本件で
は懲戒処分の取消訴訟等及び執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではな
いと解される。以上のほか，懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし
て他に適当な方法があるとは解されないから，本件差止めの訴えのうち免職処分以
外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，補充性の要件を満たすものということがで
きる。
エ なお，在職中の教職員である前記１(1)の上告人らが懲戒処分の差止めを求
める訴えである以上，上記上告人らにその差止めを求める法律上の利益（行訴法３
７条の４第３項）が認められることは明らかである。
オ 以上によれば，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の
懲戒処分の差止めを求める訴えは，いずれも適法というべきである。
(2) そこで，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒
処分の差止めを求める訴えに係る請求（以下「当該差止請求」という。）の当否に
ついて検討する。
ア 差止めの訴えの本案要件（本案の判断において請求が認容されるための要件
をいう。以下同じ。）については，行政庁がその処分をすべきでないことがその処
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分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められることが要件とされており
（行訴法３７条の４第５項），当該差止請求においては，本件職務命令の違反を理
由とする懲戒処分の可否の前提として，本件職務命令に基づく公的義務の存否が問
題となる。この点に関しては，前記第２において説示したところによれば，本件職
務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないか
ら，当該差止請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。なお，本件職務
命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。
イ また，差止めの訴えの本案要件について，裁量処分に関しては，行政庁がそ
の処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められること
が要件とされており（行訴法３７条の４第５項），これは，個々の事案ごとの具体
的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又は
その濫用となると認められることをいうものと解される。
これを本件についてみるに，まず，本件職務命令の違反を理由とする戒告処分が
懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となると
は解し難いことは，当小法廷が平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２
９４号同２４年１月１６日判決・裁判所時報１５４７号１０頁において既に判示し
たところであり，当該差止請求のうち戒告処分の差止めを求める請求は上記の本案
要件を満たしているとはいえない。また，本件職務命令の違反を理由とする減給処
分又は停職処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものと
して違法となるか否かが，個々の事案ごとの当該各処分の時点における当該教職員
に係る個別具体的な事情のいかんによるものであることは，当小法廷が上記平成２
３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同日判決及び平成２３年（行
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ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日判決・裁判所時報１５４７号３頁に
おいて既に判示したところであり，将来の当該各処分がされる時点における個々の
上告人に係る個別具体的な事情を踏まえた上でなければ，現時点で直ちにいずれか
の処分が裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとなるか否かを判断すること
はできず，本件においては個々の上告人について現時点でそのような判断を可能と
するような個別具体的な事情の特定及び主張立証はされていないから，当該差止請
求のうち減給処分及び停職処分の差止めを求める請求も上記の本案要件を満たして
いるとはいえない。
ウ 以上のとおり，当該差止請求は，上記ア及びイのいずれの本案要件も満たし
ておらず，理由がない。
(3) したがって，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち，免職処分の差
止めを求める訴えを却下すべきものとした原審の判断は，結論において是認するこ
とができ，また，免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えを不適法として却
下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限り
において理由があるものの，当該差止請求は理由がなく棄却を免れないものである
以上，不利益変更禁止（行訴法７条，民訴法３１３条，３０４条参照。以下同
じ。）の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原
判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
３(1) 次に，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えの適法
性について検討する。
無名抗告訴訟は行政処分に関する不服を内容とする訴訟であって，前記１(2)の
とおり本件通達及び本件職務命令のいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当
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たらない以上，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えは，将来
の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられる
べきものと解するのが相当であり，実質的には，本件職務命令の違反を理由とする
懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴え
の形式に引き直したものということができる。抗告訴訟については，行訴法におい
て，法定抗告訴訟の諸類型が定められ，改正法により，従来は個別の訴訟類型とし
て法定されていなかった義務付けの訴えと差止めの訴えが法定抗告訴訟の新たな類
型として創設され，将来の不利益処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし
て法定された差止めの訴えについて「その損害を避けるため他に適当な方法がある
とき」ではないこと，すなわち補充性の要件が訴訟要件として定められていること
（３７条の４第１項ただし書）等に鑑みると，職務命令の違反を理由とする不利益
処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての当該職務命令に基づく公的義務の不
存在の確認を求める訴えについても，上記と同様に補充性の要件を満たすことが必
要となり，特に法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法と
しての補充性の要件を満たすか否かが問題となるものと解するのが相当である。
本件においては，前記２のとおり，法定抗告訴訟として本件職務命令の違反を理
由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起することがで
き，その本案において本件職務命令に基づく公的義務の存否が判断の対象となる以
上，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，上
記懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては，法定抗告訴訟である差止め
の訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を欠き，他に適当な争
訟方法があるものとして，不適法というべきである。
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(2) 被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関し，前記１(1)の上告人らは，
前記１(1)のとおり，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗
告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者
とみるべきである旨主張するので，さらに，公法上の当事者訴訟としての上記訴え
の適法性について検討する（なお，被上告人都教委に対する本件確認の訴えについ
ては，被告適格の点で，適法な公法上の当事者訴訟として構成する余地はな
い。）。
上記(1)のとおり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関しては，行政処
分に関する不服を内容とする訴訟として構成する場合には，将来の不利益処分たる
懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものである
が，本件通達を踏まえた本件職務命令に基づく公的義務の存在は，その違反が懲戒
処分の処分事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係
る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生する危険の観点からも，都立
学校の教職員の法的地位に現実の危険を及ぼし得るものといえるので，このような
行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成する場合には，
公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法
４条）として位置付けることができると解される。前記１(2)のとおり本件職務命
令自体は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない以上，本件確認の訴えを行政
処分たる行政庁の命令に基づく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟とみるこ
ともできないから，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを無名抗告訴訟としか
構成し得ないものということはできない。
そして，本件では，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回
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以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命
令が繰り返し発せられており，これに基づく公的義務の存在は，その違反及びその
累積が懲戒処分の処分事由及び加重事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の
評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生し拡
大する危険の観点からも，都立学校の教職員として在職中の上記上告人らの法的地
位に現実の危険を及ぼすものということができる。このように本件通達を踏まえて
処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険が現に存在する
状況の下では，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように処遇上の不利益
が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大していくと事後的な損害の回復が著しく
困難になることを考慮すると，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求
める本件確認の訴えは，行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上
の法律関係に関する確認の訴えとしては，その目的に即した有効適切な争訟方法で
あるということができ，確認の利益を肯定することができるものというべきであ
る。したがって，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは，上記の趣旨における
公法上の当事者訴訟としては，適法というべきである。
(3) そこで，公法上の当事者訴訟としての被上告人東京都に対する本件確認の
訴えに係る請求の当否について検討するに，その確認請求の対象は本件職務命令に
基づく公的義務の存否であるところ，前記第２において説示したところによれば，
本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえな
いから，上記訴えに係る請求は理由がない。なお，前記２(2)アのとおり，本件職
務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除され
た。
- 18 -
(4) したがって，被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判
断は，結論において是認することができ，また，被上告人東京都に対する本件確認
の訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法
があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，上記訴えに係る請求は理由が
なく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止の原則により，上記訴えにつ
いても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼ
すものではない。
第４ 結論
以上の次第で，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを
求める訴え及び被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，
結論において是認することができ，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免
職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴え及び被上告人東京都に対する本件確認
の訴えを却下した原判決の違法は，不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ぼ
すものではなく，本件賠償請求を棄却した原審の判断は，是認することができるか
ら，本件上告を棄却することとする。なお，本件賠償請求に関しては，上告受理申
立て理由が上告受理の決定において排除された。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文
のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同横田尤孝の各補足意見
がある。
（以下、字数の関係で、ここでは、省略）
(裁判長裁判官 宮川光治 裁判官 櫻井龍子 裁判官 金築誠志 裁判官
横田尤孝 裁判官 白木 勇)
事件番号
平成23(行ツ)177等
事件名
国歌斉唱義務不存在確認等請求事件
裁判年月日
平成24年2月9日
裁判所名
最高裁判所第一小法廷
重要判例です。
＊＊＊＊＊＊＊＊最高裁（H24.2.9)＊＊＊＊＊＊＊＊
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/982/081982_hanrei.pdf
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主 文
本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理 由
第１ 本件の事実関係等の概要
１ 本件は，東京都立の高等学校又は特別支援学校（平成１９年３月以前は盲学
校，ろう学校又は養護学校。以下，東京都立の高等学校を含むこれらの学校を併せ
て「都立学校」という。）の教職員として勤務する在職者（音楽科担当の教職員を
含む。）及び勤務していた退職者である上告人らのうち，在職者である上告人ら
が，平成１６年法律第８４号（以下「改正法」という。）による改正前の行政事件
訴訟法（以下「旧行訴法」という。）の下で被上告人東京都教育委員会（以下，被
上告人としては「被上告人都教委」といい，処分行政庁としては「都教委」とい
う。）を相手とし，上記改正後の行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）の下
で被上告人東京都を相手として，それぞれ，① 各所属校の卒業式や入学式等の式
典における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱する義務のないこと及びピ
アノ伴奏をする義務のないことの確認を求め，② 上記国歌斉唱の際に国旗に向か
って起立しないこと若しくは斉唱しないこと又はピアノ伴奏をしないことを理由と
する懲戒処分の差止めを求めるとともに，上告人ら全員が，被上告人東京都を相手
として，上記の起立斉唱及びピアノ伴奏に関する都教委の通達及び各所属校の校長
の職務命令は違憲，違法であって上記通達及び職務命令等により精神的損害を被っ
たとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等の損害賠償を求める（以下，この
請求を「本件賠償請求」という。）事案である。
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上記①の確認の訴え及び上記②の差止めの訴えに関しては，上記職務命令に基づ
く上記義務の不存在の確認を求める趣旨の訴え及び上記職務命令に従わないことを
理由とする懲戒処分の差止めを求める趣旨の訴えとして第１審が各請求を認容した
部分が，控訴の対象とされ，原審の訴え却下の判断及び上告を経て，当審の審理の
対象とされている。以下，上記①の確認の訴えのうち当審の審理の対象である前者
の趣旨の訴えを「本件確認の訴え」といい，上記の②の差止めの訴えのうち当審の
審理の対象である後者の趣旨の訴えを「本件差止めの訴え」という。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学
校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条
の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成
２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４
章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学
校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り
目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるよう
な活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画
の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を
踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と
定めており，現行の学校教育法５２条及び学校教育法施行規則８４条の規定に基づ
く高等学校学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３４号）も，第５章におい
て同様の内容を定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改
正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号によ
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る改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等
部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第
４６号による改正前のもの）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指
導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すもの
に準ずる」と定めており，現行の学校教育法７７条及び学校教育法施行規則１２９
条の規定に基づく特別支援学校高等部学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第
３７号）も，第５章において同様の内容を定めている（以下，上記改正の前後を通
じて高等学校学習指導要領を含むこれらの学習指導要領を併せて「学習指導要領」
という。）。
(2) 都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，都立学校の各校長宛
てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通
達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，
① 学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，② 入学
式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職
員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱は
ピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③
教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問
われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。
(3)ア 都立学校の各校長は，本件通達を踏まえ，その発出後に行われた平成１
６年３月以降の卒業式や入学式等の式典に際し，その都度，多数の教職員に対し，
国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令を発
し，相当数の音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱の際にピアノ伴奏をすることを
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命ずる旨の職務命令を発した（以下，将来発せられるものを含め，このような職務
命令を併せて「本件職務命令」という。）。
イ 都教委は，平成１６年３月の都立学校の卒業式において各所属校の校長の本
件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員及びピアノ伴奏をしなか
った教職員合計１７３名に対し，同月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，職
務命令違反等を理由に戒告処分をした。また，都教委は，同年３月の都立学校並び
に東京都の市立中学校及び市立小学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務
命令又はこれと同様の職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員合計
２０名に対し，同年４月６日，職務命令違反等を理由に，１９名につき戒告処分を
し，過去に戒告処分１回の処分歴のあった１名につき給与１月の１０分の１を減ず
る減給処分をした。
ウ 都教委は，上記イを始めとして，本件通達の発出後，都立学校の卒業式や入
学式等の式典において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立
しないなどの職務命令違反をした多数の教職員に対し，懲戒処分をした。その懲戒
処分は，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行
為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，おおむね，１回
目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の
懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分は
されていない。
(4) 上告人らのうち，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，都立学校の
教職員として勤務する在職者で，そのうち同目録２記載の上告人らは音楽科担当の
教職員であり，また，同目録３及び４記載の上告人らは，都立学校の教職員として
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勤務していた退職者（市教育委員会に異動し又は再雇用された者を含む。）であ
る。
３ 原審は，被上告人らに対する本件確認の訴えはいずれも無名抗告訴訟（抗告
訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されていないも
のをいう。以下同じ。）であり，被上告人らに対する本件差止めの訴えはいずれも
法定抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として
法定されているものをいう。以下同じ。）としての差止めの訴えである（被上告人
都教委に対する本件差止めの訴えも，改正法の施行に伴い，行訴法上の差止めの訴
えに転化している。）とした上で，本件通達が，本件職務命令と不可分一体の関係
にあり，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効
果を生じさせるもので，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし，本件通達の
取消訴訟又は無効確認訴訟（以下「取消訴訟等」という。）を提起してその執行停
止の申立てをすれば，本件通達と不可分一体の関係にある本件職務命令に基づき起
立斉唱又はピアノ伴奏をすべき公的義務（公務員の職務に係る義務をいう。以下同
じ。）を課されることも当該義務の違反を理由に懲戒処分を受けることも直截に防
止できるから，本件確認の訴え及び本件差止めの訴えはいずれも上告人らの主張す
る損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないなど不適法であるとしてこ
れらを却下し，また，本件職務命令と不可分一体の関係にある本件通達が違憲，違
法であるとはいえないなどとして，本件賠償請求をいずれも棄却すべきものとし
た。
第２ 上告代理人尾山宏ほかの各上告理由について
１ 上告理由のうち憲法１９条違反をいう部分について
- 6 -
原審の適法に確定した事実関係等の下において，都立学校の校長が教職員に対し
発する本件職務命令が憲法１９条に違反するものではなく，また，前記第１の２
(2)のとおり都教委が都立学校の各校長に対し本件職務命令の発出の必要性を基礎
付ける事項等を示達する本件通達も，教職員との関係で同条違反の問題を生ずるも
のではないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同
３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第
１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和
４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５
頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３
０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係
る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法
廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年
５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行
ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，
最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集
民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行
ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参
照）。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用するこ
とができない。
２ その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠
くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当し
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ない。
第３ 上告代理人尾山宏ほかの上告受理申立て理由第２部第１章について
１(1) 本件確認の訴えのうち，被上告人都教委に対する訴えは無名抗告訴訟と
して提起されており，他方，被上告人東京都に対する訴えについては，別紙上告人
目録１及び２記載の上告人らは，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，
仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法である
ならば後者とみるべきである旨主張する。また，本件差止めの訴えのうち，被上告
人東京都に対する訴えは，当初から行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えとし
て提起されており，旧行訴法の下で提起された被上告人都教委に対する訴えも，改
正法の施行に伴い，改正法附則２条，３条により，被上告人都教委を相手方当事者
としたまま行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えに転化したものと解される。
上記各訴えは，前記第１の１の当該各請求の内容等に照らすと，それぞれ，本件
通達を踏まえて発せられる本件職務命令に従わないことによる懲戒処分等の不利益
の予防を目的とするものであり，これを目的として，本件確認の訴えは本件職務命
令に基づく公的義務の不存在の確認を求め，本件差止めの訴えは本件職務命令の違
反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであると解されるところ，このよう
な目的に沿った争訟方法としてどのような訴訟類型が適切かを検討する前提とし
て，まず，本件通達の行政処分性の有無についてみることとする。
(2) 本件通達は，前記第１の２(2)の内容等から明らかなとおり，地方教育行政
の組織及び運営に関する法律２３条５号所定の学校の教育課程，学習指導等に関す
る管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏まえ，上級行政機関である都教
委が関係下級行政機関である都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使
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を指揮するために発出したものであって，個々の教職員を名宛人とするものではな
く，本件職務命令の発出を待たずに当該通達自体によって個々の教職員に具体的な
義務を課すものではない。また，本件通達には，前記第１の２(2)のとおり，各校
長に対し，本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項を示すとともに，教職員
がこれに従わない場合は服務上の責任を問われることの周知を命ずる旨の文言があ
り，これらは国歌斉唱の際の起立斉唱又はピアノ伴奏の実施が必要に応じて職務命
令により確保されるべきことを前提とする趣旨と解されるものの，本件職務命令の
発出を命ずる旨及びその範囲等を示す文言は含まれておらず，具体的にどの範囲の
教職員に対し本件職務命令を発するか等については個々の式典及び教職員ごとの個
別的な事情に応じて各校長の裁量に委ねられているものと解される。そして，本件
通達では，上記のとおり，本件職務命令の違反について教職員の責任を問う方法
も，懲戒処分に限定されておらず，訓告や注意等も含み得る表現が採られており，
具体的にどのような問責の方法を採るかは個々の教職員ごとの個別的な事情に応じ
て都教委の裁量によることが前提とされているものと解される。原審の指摘する都
教委の校長連絡会等を通じての各校長への指導の内容等を勘案しても，本件通達そ
れ自体の文言や性質等に則したこれらの裁量の存在が否定されるものとは解されな
い。したがって，本件通達をもって，本件職務命令と不可分一体のものとしてこれ
と同視することはできず，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受
けるという法的効果を生じさせるものとみることもできない。
そうすると，個々の教職員との関係では，本件通達を踏まえた校長の裁量により
本件職務命令が発せられ，さらに，その違反に対して都教委の裁量により懲戒処分
がされた場合に，その時点で初めて教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に
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直接影響を及ぼす行政処分がされるに至るものというべきであって，本件通達は，
行政組織の内部における上級行政機関である都教委から関係下級行政機関である都
立学校の各校長に対する示達ないし命令にとどまり，それ自体によって教職員個人
の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの
とはいえないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきであ
る（最高裁昭和３９年（行ツ）第８７号同４３年１２月２４日第三小法廷判決・民
集２２巻１３号３１４７頁参照）。また，本件職務命令も，教科とともに教育課程
を構成する特別活動である都立学校の儀式的行事における教育公務員としての職務
の遂行の在り方に関する校長の上司としての職務上の指示を内容とするものであっ
て，教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではない
から，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解される。なお，本件職務
命令の違反を理由に懲戒処分を受ける教職員としては，懲戒処分の取消訴訟等にお
いて本件通達を踏まえた本件職務命令の適法性を争い得るほか，後述のように本件
に係る事情の下では事前救済の争訟方法においてもこれを争い得るのであり，本件
通達及び本件職務命令の行政処分性の有無について上記のように解することについ
て争訟方法の観点から権利利益の救済の実効性に欠けるところがあるとはいえな
い。
２(1) 以上を前提に，まず，法定抗告訴訟たる差止めの訴えとしての被上告人
らに対する本件差止めの訴えの適法性について検討する。
ア 法定抗告訴訟たる差止めの訴えの訴訟要件については，まず，一定の処分が
されようとしていること（行訴法３条７項），すなわち，行政庁によって一定の処
分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要とな
- 10 -
る。
本件差止めの訴えに係る請求は，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差
止めを求めるものであり，具体的には，免職，停職，減給又は戒告の各処分の差止
めを求める請求を内容とするものである。そして，本件では，第１の２(3)ウのと
おり，本件通達の発出後，都立学校の教職員が本件職務命令に違反した場合の都教
委の懲戒処分の内容は，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回
目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重
い処分量定がされているが，免職処分はされていないというのであり，従来の処分
の程度を超えて更に重い処分量定がされる可能性をうかがわせる事情は存しない以
上，都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対して
は，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）がされる蓋然性があ
ると認められる一方で，免職処分がされる蓋然性があるとは認められない。そうす
ると，本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは，当該処分がされ
る蓋然性を欠き，不適法というべきである。
イ そこで，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又
は戒告の各処分）の差止めを求める訴えの適法性について検討するに，差止めの訴
えの訴訟要件については，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそ
れ」があることが必要であり（行訴法３７条の４第１項），その有無の判断に当た
っては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに
処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条２項）。
行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずる
のは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の
- 11 -
観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要
性がある場合であることを要するものと解される。したがって，差止めの訴えの訴
訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，
処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等
を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができ
るものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を
受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。
本件においては，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以
上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令
が繰り返し発せられ，その違反に対する懲戒処分が累積し加重され，おおむね４回
で（他の懲戒処分歴があれば３回以内に）停職処分に至るものとされている。この
ように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現
に存在する状況の下では，事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまで
に相応の期間を要している間に，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のよう
に懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著し
く困難になることを考慮すると，本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由と
して一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は，処分がされた後に取
消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けるこ
とができるものであるとはいえず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるの
でなければ救済を受けることが困難なものであるということができ，その回復の困
難の程度等に鑑み，本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生ずるおそ
れ」があると認められるというべきである。
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ウ また，差止めの訴えの訴訟要件については，「その損害を避けるため他に適
当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件を満たすことが必要で
あるとされている（行訴法３７条の４第１項ただし書）。原審は，本件通達が行政
処分に当たるとした上で，その取消訴訟等及び執行停止との関係で補充性の要件を
欠くとして，本件差止めの訴えをいずれも却下したが，本件通達及び本件職務命令
は前記１(2)のとおり行政処分に当たらないから，取消訴訟等及び執行停止の対象
とはならないものであり，また，上記イにおいて説示したところによれば，本件で
は懲戒処分の取消訴訟等及び執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではな
いと解される。以上のほか，懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし
て他に適当な方法があるとは解されないから，本件差止めの訴えのうち免職処分以
外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，補充性の要件を満たすものということがで
きる。
エ なお，在職中の教職員である前記１(1)の上告人らが懲戒処分の差止めを求
める訴えである以上，上記上告人らにその差止めを求める法律上の利益（行訴法３
７条の４第３項）が認められることは明らかである。
オ 以上によれば，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の
懲戒処分の差止めを求める訴えは，いずれも適法というべきである。
(2) そこで，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒
処分の差止めを求める訴えに係る請求（以下「当該差止請求」という。）の当否に
ついて検討する。
ア 差止めの訴えの本案要件（本案の判断において請求が認容されるための要件
をいう。以下同じ。）については，行政庁がその処分をすべきでないことがその処
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分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められることが要件とされており
（行訴法３７条の４第５項），当該差止請求においては，本件職務命令の違反を理
由とする懲戒処分の可否の前提として，本件職務命令に基づく公的義務の存否が問
題となる。この点に関しては，前記第２において説示したところによれば，本件職
務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないか
ら，当該差止請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。なお，本件職務
命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。
イ また，差止めの訴えの本案要件について，裁量処分に関しては，行政庁がそ
の処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められること
が要件とされており（行訴法３７条の４第５項），これは，個々の事案ごとの具体
的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又は
その濫用となると認められることをいうものと解される。
これを本件についてみるに，まず，本件職務命令の違反を理由とする戒告処分が
懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となると
は解し難いことは，当小法廷が平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２
９４号同２４年１月１６日判決・裁判所時報１５４７号１０頁において既に判示し
たところであり，当該差止請求のうち戒告処分の差止めを求める請求は上記の本案
要件を満たしているとはいえない。また，本件職務命令の違反を理由とする減給処
分又は停職処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものと
して違法となるか否かが，個々の事案ごとの当該各処分の時点における当該教職員
に係る個別具体的な事情のいかんによるものであることは，当小法廷が上記平成２
３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同日判決及び平成２３年（行
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ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日判決・裁判所時報１５４７号３頁に
おいて既に判示したところであり，将来の当該各処分がされる時点における個々の
上告人に係る個別具体的な事情を踏まえた上でなければ，現時点で直ちにいずれか
の処分が裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとなるか否かを判断すること
はできず，本件においては個々の上告人について現時点でそのような判断を可能と
するような個別具体的な事情の特定及び主張立証はされていないから，当該差止請
求のうち減給処分及び停職処分の差止めを求める請求も上記の本案要件を満たして
いるとはいえない。
ウ 以上のとおり，当該差止請求は，上記ア及びイのいずれの本案要件も満たし
ておらず，理由がない。
(3) したがって，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち，免職処分の差
止めを求める訴えを却下すべきものとした原審の判断は，結論において是認するこ
とができ，また，免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えを不適法として却
下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限り
において理由があるものの，当該差止請求は理由がなく棄却を免れないものである
以上，不利益変更禁止（行訴法７条，民訴法３１３条，３０４条参照。以下同
じ。）の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原
判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
３(1) 次に，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えの適法
性について検討する。
無名抗告訴訟は行政処分に関する不服を内容とする訴訟であって，前記１(2)の
とおり本件通達及び本件職務命令のいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当
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たらない以上，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えは，将来
の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられる
べきものと解するのが相当であり，実質的には，本件職務命令の違反を理由とする
懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴え
の形式に引き直したものということができる。抗告訴訟については，行訴法におい
て，法定抗告訴訟の諸類型が定められ，改正法により，従来は個別の訴訟類型とし
て法定されていなかった義務付けの訴えと差止めの訴えが法定抗告訴訟の新たな類
型として創設され，将来の不利益処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法とし
て法定された差止めの訴えについて「その損害を避けるため他に適当な方法がある
とき」ではないこと，すなわち補充性の要件が訴訟要件として定められていること
（３７条の４第１項ただし書）等に鑑みると，職務命令の違反を理由とする不利益
処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての当該職務命令に基づく公的義務の不
存在の確認を求める訴えについても，上記と同様に補充性の要件を満たすことが必
要となり，特に法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法と
しての補充性の要件を満たすか否かが問題となるものと解するのが相当である。
本件においては，前記２のとおり，法定抗告訴訟として本件職務命令の違反を理
由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起することがで
き，その本案において本件職務命令に基づく公的義務の存否が判断の対象となる以
上，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，上
記懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては，法定抗告訴訟である差止め
の訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を欠き，他に適当な争
訟方法があるものとして，不適法というべきである。
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(2) 被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関し，前記１(1)の上告人らは，
前記１(1)のとおり，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗
告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者
とみるべきである旨主張するので，さらに，公法上の当事者訴訟としての上記訴え
の適法性について検討する（なお，被上告人都教委に対する本件確認の訴えについ
ては，被告適格の点で，適法な公法上の当事者訴訟として構成する余地はな
い。）。
上記(1)のとおり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関しては，行政処
分に関する不服を内容とする訴訟として構成する場合には，将来の不利益処分たる
懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものである
が，本件通達を踏まえた本件職務命令に基づく公的義務の存在は，その違反が懲戒
処分の処分事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係
る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生する危険の観点からも，都立
学校の教職員の法的地位に現実の危険を及ぼし得るものといえるので，このような
行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成する場合には，
公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法
４条）として位置付けることができると解される。前記１(2)のとおり本件職務命
令自体は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない以上，本件確認の訴えを行政
処分たる行政庁の命令に基づく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟とみるこ
ともできないから，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを無名抗告訴訟としか
構成し得ないものということはできない。
そして，本件では，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回
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以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命
令が繰り返し発せられており，これに基づく公的義務の存在は，その違反及びその
累積が懲戒処分の処分事由及び加重事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の
評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生し拡
大する危険の観点からも，都立学校の教職員として在職中の上記上告人らの法的地
位に現実の危険を及ぼすものということができる。このように本件通達を踏まえて
処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険が現に存在する
状況の下では，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように処遇上の不利益
が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大していくと事後的な損害の回復が著しく
困難になることを考慮すると，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求
める本件確認の訴えは，行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上
の法律関係に関する確認の訴えとしては，その目的に即した有効適切な争訟方法で
あるということができ，確認の利益を肯定することができるものというべきであ
る。したがって，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは，上記の趣旨における
公法上の当事者訴訟としては，適法というべきである。
(3) そこで，公法上の当事者訴訟としての被上告人東京都に対する本件確認の
訴えに係る請求の当否について検討するに，その確認請求の対象は本件職務命令に
基づく公的義務の存否であるところ，前記第２において説示したところによれば，
本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえな
いから，上記訴えに係る請求は理由がない。なお，前記２(2)アのとおり，本件職
務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除され
た。
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(4) したがって，被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判
断は，結論において是認することができ，また，被上告人東京都に対する本件確認
の訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法
があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，上記訴えに係る請求は理由が
なく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止の原則により，上記訴えにつ
いても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼ
すものではない。
第４ 結論
以上の次第で，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを
求める訴え及び被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，
結論において是認することができ，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免
職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴え及び被上告人東京都に対する本件確認
の訴えを却下した原判決の違法は，不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ぼ
すものではなく，本件賠償請求を棄却した原審の判断は，是認することができるか
ら，本件上告を棄却することとする。なお，本件賠償請求に関しては，上告受理申
立て理由が上告受理の決定において排除された。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文
のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同横田尤孝の各補足意見
がある。
（以下、字数の関係で、ここでは、省略）
(裁判長裁判官 宮川光治 裁判官 櫻井龍子 裁判官 金築誠志 裁判官
横田尤孝 裁判官 白木 勇)
事件番号
平成23(行ツ)177等
事件名
国歌斉唱義務不存在確認等請求事件
裁判年月日
平成24年2月9日
裁判所名
最高裁判所第一小法廷
