市発注工事指名競争入札における談合・受注調整行為（2条6項）の独禁法違反（3条後段）とたたかう公取委

（第3稿2014年10月15日水曜日23：00）

　刑法上の談合罪とまではいかなくても、受注調整行為に係る独禁法違反の問題。


第1、設問1

1、A,B,C,D,E及びFについて
（1）事業者について
　独禁法（以下、「法」という。）２条１項でいう事業者とは、経済活動を反復継続するものをいう。
　A,B,C,D,E及びFは、建設業者であり、下水道更正工事を反復継続して行い、利益を得ているのであるから、事業者に該当する。

（2）一定の取引分野（法2条6項）について
　法2条6項にいう「一定の取引分野」とは、実質的に競争が制限される場を言い、商品・取引段階・地域ごとに成立する。

　本件では、以下に検討する4社が、Y市の下水道更生工事での発注において、乙工法の入札において価格と入札業者等を申し合わせ、取引条件に実質的な制限を加えており、一定の取引分野は、Y市の発注の下水道更生工事全体であると考える。

　なお、下水道更生工事には、甲工法及び乙工法があるが、工法については、甲工法、乙工法いずれでもよいため、Y市の発注の下水道更生工事全体として画定される。


2、4社による不当な取引制限（法2条6項）について
（1）4社の共同行為について
　法2条6項に言う「共同して」とは、「意思の連絡」があったと認められることが必要である。すなわち、特定の事業者が、他の事業者との間で談合に関する情報交換をして、同一又はこれに準ずる行動にでたような場合には、「意思の連絡」があるものと推認される（東芝ケミカル事件　東京高裁判決平成7年9月25日）

　本件では、4社は、平成21年2月1日、Aの会議室で開かれた会合（以下、「会合①」という。）で、3つの事項（1）（2）（3）の合意をし（以下、「基本合意」という。）、その合意通りの行為を行ったのであって、会合①で意思の連絡をし、基本合意に沿った行動に出たものといえ、共同行為に該当する。

（２）「競争を実質的に制限すること」について
　以下、（1）（2）（3）の各合意の内容の行為をすることが、「競争を実質的に制限すること」に該当するかを検討する。
　「競争を実質的に制限すること」とは、特定の事業者がその意思でる程度自由に価格・品質・数量等の競争条件を左右することによって市場を支配できる状態をいう。
ア、合意（1）について
　同年4月1日以降入札が行われる下水道管更生工事について、あらかじめ4社の営業部長が話し合いにより各入札で指名された者の中から受注予定者を決定するというものである。
　合意（１）が実施されると、一定の取引分野において、相手方であるY市の入札先が決定されることになり、事業者が取引条件を制限するもので、競争を実質的に制限することに該当する。

イ、合意（2）について
　4社の間でその受注金額が出来る限り均等になるようにすることの合意は、受注価格を事業者が、自ら操作することで実現できるものであって、相手方の取引条件である受注価格を実質的に制限することを意味しており、一定の取引分野において競争を実質的に制限していることに該当する。

ウ、合意（3）について
　①受注予定者の落札金額については、その者におおむね20％程度の粗利が確保できる水準とし、②受注予定者とｒの協議により指名された者の入札額を決定し、事前にその額を当該入札参加者に連絡するという合意は、相手方の取引条件である受注価格を決定するとともに、その受注価格で入札が行われるように入札参加者の入札額をあらかじめ決定するというもので、一定の取引分野において競争を実質的に制限することに該当する。

エ、小結
　4社は、会合①において、一定の取引分野における競争を実質的に制限することを行うべく合意（1）ないし（3）の基本合意をなしているといえる。


（2）4社の基本合意の相互拘束性について
　Y市の下水道更生工事の入札は、平成21年4月1日から平成22年5月9日まで（以下、「本件実施期間」という。）に25件が行われ、ｒが合意の方法で受注調整を行った結果、B、C及びDがそれぞれ8件を落札したとある。
　基本合意の相互拘束性は、あったと言える。

（3）4社の基本合意の公益性について
　4社の基本合意は、専ら4社の利益を図るもので、公共性は見出し得ない。

（4）以上より、4社は、一定の取引分野において、相互に拘束性のある合意（1）ないし（3）の基本合意をし、取引条件である価格や取引の相手方などの取引条件を実質的に制限しており、法2条6項の不当な取引制限に該当し、法3条後段に反し違法であると考える。


3、A社が下請けであったことについて
　A社は、平成21年3月1日から1年6ヶ月の間、Y市において指名停止の処分を受けている。

　指名自体に実際に参加していないのであって、Y市と工事の契約も締結していないため、本件違法の主体となりえるのか問題である。

　不当な取引制限となる事業者は、形式的に、相手方と契約する事業者だけをいうのではなく、その事業者の①不当な取引制限における役割、②取引における合意の内容、③利益獲得の割合等その関わりから、実質的に違反行為の参加の有無を判断すべきと考える。

　A社は、労働災害を起こし、相手方から指名停止を受けたが、本来であれば、指名入札に参加する立場にあった。そして、指名入札に参加できない代わりに、平成21年3月5日に再度、BCDの営業部長とA社営業部長ｒが会合（以下、「会合②」という。）を開き、「BCDの受注する下水道厚生工事の半分についてAが下請けに回り、受注者からその利益の50％を受けることの合意（以下、「合意（4）」という。）を得ている。そして、実際に、本件実施期間において、Y市の下水道更生工事の入札25件中にBCD合わせて24件入札をしたが、そのうちの半分に当たる12件をAが下請けになっており、合意（4）は相互拘束性を持って、実行されたことがわかる。

　以上から、A社は、本件不当な取引制限（法2条6項）において、実質的に参加したものと判断でき、従って、A社もまた、法3条後段の違法があると考える。


4、EとFについて
　EFの担当者は、平成21年1月20日、Dの営業部長uと偶然に会った際に、uから、談合をおこなうべくrstと交渉中である旨を聞いている（以下、「本件会話」という。）。そして、EFの担当者は、近い将来、談合に参加させてもらえることを来し、自らは落札できない価格で入札をしてきた。本件でのABCDの不正な取引制限に該当するか問題である。

　特に、相互拘束性のもと共同行為がなされたかどうかが問題であり、以下、検討する。

　法2条6項に言う「共同して」とは、上述の通り、「意思の連絡」があったと認められることが必要である。すなわち、特定の事業者が、他の事業者との間で談合に関する情報交換をして、同一又はこれに準ずる行動にでたような場合には、「意思の連絡」があるものと推認される（東芝ケミカル事件　東京高裁判決平成7年9月25日）

　本件会話は、前述の会合①②のような会議室を用いた会議の形を用いたものではないが、談合が交渉中であるという本来であれば、秘密にすべき事がらを、uから伝えられている。
　
　本件では、談合が交渉中であるということを聞いたEFは、談合に協力しておけば、その後は、談合に参加させてもらい談合により落札できるようになると考えて、自らは落札できないと考える価格で入札をした。ABCDの談合に歩調をそろえる意思で、落札できない価格で入札しており、あたかも本件会話に拘束性があるとして、EFは行動している。

　しかし、EFが不当な取引制限の相互拘束性にあたる意思の連絡というためには、EFが、ABCD間の合意を認識して一方的に協力・協調することだけでなく、ABCDもEFが協調していることを認識している必要があるが、EFとの間では相互拘束に該当する意思の連絡は存在していない。

　従って、EFは、相互拘束のある共同行為をなしていないため、不当な取引制限にあたる行為をしたとはいえない。


5、結論
　ABCDの行為は、法2条6項に該当し、法3条後段の違法があると考える。
　EFに独禁法上の違法はない。


第2　設問2について
　仮に、平成21年3月15日に公正取引委員会（以下、「公取委」という。）の立ち入り検査を受け、結果、本件期間において、1件も受注できなかったとした場合、会合①と②はすでになされており、合意（1）ないし（4）はあるが、実際の合意に基づく入札をしていない段階でABCDEFに違法性があるか、不当な取引制限の成立時期の問題である。
　たとえ、不当な取引制限が行われていないとしても、拘束力のある合意があるのであれば、違法性はあると考える（石油価格カルテル刑事事件最高裁判決昭和59年2月24日）。なぜならば、その時点において、法益侵害の危険性は具体的にあったと考えられるからである。

1、ABCDについて
　本件では公取委の立ち入り検査の前に合意（１）ないし（４）がなされ、合意内容から具体的に入札価格を連絡する方法や、指名停止を受けたA社を下請けとするなどの具体的配慮がなされる合意内容からすると、合意には拘束性があったと判断しうる。
　従って、ABCDは、通謀して、不当な取引制限に該当する合意（1）ないし（4）をなしている以上は、法2条6項に該当し、法3条後段の違法があると考える。

2、EFについて
　EFは、当初から独禁法に抵触していない。

以上




　


＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊司法試験平成22年（2010年）＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

〔第２問〕（配点：５０）
Ｙ市では，昭和３０年代に下水道を整備したが，近時，下水道管が老朽化し水漏れ事故が急増し
ている。このような状況は各自治体で起きているが，多くの自治体では，下水道管の取替えよりも
大幅な経費の節約となることから，下水道管の内部を補修する下水道管更生工事を行うようになり，
その発注件数が増えている。下水道管更生工事には，甲工法及び乙工法の２つの工法がある。甲工
法が従来採用されていた工法であるが，この数年，甲工法より高い技術を求められるものの，甲工
法より約２０％費用を節約できる乙工法が普及しつつあり，大規模及び中規模の建設会社は乙工法
を施工できるようになっている。Ｙ市内には，甲工法を施工できる建設業者がＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ
及びＦの６社あり，乙工法を施工できる建設業者は，そのうちのＡ，Ｂ，Ｃ及びＤ（以下「４社」
という。）である。Ｙ市は，下水道管更生工事の契約者を市内業者の中から指名競争入札の方法によ
って決定しており，工法については甲工法又は乙工法のいずれを採用してもよいこととしている。

Ａの営業部長ｒは，Ｂ，Ｃ及びＤの営業部長ｓ，ｔ及びｕに呼び掛けて交渉した結果，平成２１
年２月１日，Ａの会議室で開かれた会合において，これらの間で，⑴同年４月１日以降入札が行わ
れるＹ市発注に係る下水道管更生工事については，あらかじめｒ，ｓ，ｔ及びｕの間で話合いによ
り４社のうち各入札で指名された者の中から受注予定者を決定すること，⑵４社の間でその受注金
額ができる限り均等になるようにすること，⑶受注予定者の落札金額については，その者におおむ
ね２０％程度の粗利が確保できる水準とし，受注予定者とｒの協議により受注予定者を含めた４社
のうち各入札で指名された者の入札金額を決定し，ｒにおいて事前にその金額を当該入札参加者に
連絡することを合意した。ｒが，Ｅ及びＦの担当者に参加を呼び掛けなかったのは，Ｅ及びＦの担
当者はそれらの従来の入札態度からいずれにせよ談合に協力すると予想されたし，協力しなくても
甲工法はコストが高いことから大部分の談合は成功すると考えたからである。

ところが，ＡがＹ市内において労働災害を起こしたことから，Ｙ市は，平成２１年３月１日から
１年６か月の間，Ａを指名停止とした。そこで，ｒは，同月５日，Ａの会議室においてｓ，ｔ及び
ｕと再度会合を開き，Ｂ，Ｃ及びＤの受注する下水道管更正工事の半分についてＡが下請に回り，
受注者からその利益の５０％を受け取るよう求めたところ，ｓ，ｔ及びｕはこれに同意した。
Ｙ市の下水道管更生工事の入札は，平成２１年４月１日から平成２２年５月９日まで２５件が行
われ，ｒが上記の方法で受注調整を行った結果，Ｂ，Ｃ及びＤがそれぞれ８件を落札し，そのうち
１２件についてＡは下請となった。

Ｅ及びＦの担当者は，これに先立つ平成２１年１月２０日，Ｄの営業部長ｕと偶然会った際に，
ｕから，談合を行うべくｒ，ｓ及びｔと交渉中である旨を聞いた。Ｅ及びＦの担当者は，それぞれ，
近い将来，自ら乙工法の技術を取得できる見込みであることから，談合に協力しておけば，その後
は談合に参加させてもらい談合により落札できるようになると考えて，自らは落札できないと考え
られる価格で入札してきた。しかし，１件については，Ｆが想定落札価格の計算を誤り，落札した。
公正取引委員会は，平成２２年５月１０日，関係各社に立入検査を行った。

〔設問１〕Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦの行為は独占禁止法に違反するといえるか検討しなさい。

〔設問２〕上記の事案で，仮に，平成２１年３月１５日に公正取引委員会が立入検査を行ったこ
とにより，同年４月１日からの入札につき１件も受注調整をすることができなかった場合，Ａ，
Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦの行為は独占禁止法に違反するといえるか検討しなさい。