違法性の継承：東京都建築安全条例における安全認定の違法に関連して。

　以下、公法演習の課題として与えられた訴訟です。

　理解をしている途中ですが、ものすごく大切な内容を判決されているように感じます。

　大切な部分と思うことは、「違法性の継承」に関してで、「違法性の承継についてはいろいろな見方があるが，ここでは，2個の行政処分が時をおいて行われる場合に，後続処分の取消訴訟においてその違法事由として先行処分の違法を主張することができるか（先行処分の違法が後続処分に承継されるか），という問題」（判例タイムズNo.1317　2010.4.15）
です。

　今後、分析を深めていきますが、この論理を用いれば、豊洲築地市場移転候補地での土壌汚染対策法違反ゆえに、卸売市場法での開設許可違反の論理構成がとれるのではないかと考えます。
　

　まずは、違法性の継承に関する判例を、こちらで共有したいと思います。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊最高裁ホームページ＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

事件番号 平成21(行ヒ)145

事件名 建築確認処分取消等請求，追加的併合申立て事件

裁判年月日 平成21年12月17日

法廷名 最高裁判所第一小法廷

裁判種別 　判決

結果 その他

判例集等巻・号・頁 民集　第63巻10号2631頁

原審裁判所名 東京高等裁判所

原審事件番号 平成20(行コ)217

原審裁判年月日 平成21年01月14日

判示事項 
東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）４条３項に基づく安全認定が行われた上で建築確認がされている場合に，建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することの可否

裁判要旨 
東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）４条１項所定の接道要件を満たしていない建築物について，同条３項に基づく安全認定（建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める処分。これがあれば同条１項は適用しないとされている。）が行われた上で建築確認がされている場合，安全認定が取り消されていなくても，建築確認の取消訴訟において，安全認定が違法であるために同条１項違反があると主張することは許される。

参照法条 

○建築基準法（平成18年法律第46号による改正前のもの）6条1項，

○建築基準法43条，

○東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条1項，

○東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条3項

＊実際にその箇所の抜粋します。
【参照法令】
○建築基準法（平成18年法律第46号による改正前のもの）6条1項，

（建築物の建築等に関する申請及び確認）

第六条 　建築主は、第一号から第三号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において第一号から第三号までに掲げる規模のものとなる場合を含む。）、これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしようとする場合又は第四号に掲げる建築物を建築しようとする場合においては、当該工事に着手する前に、その計画が建築基準関係規定（この法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築基準法令の規定」という。）その他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以下同じ。）に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け、確認済証の交付を受けなければならない。当該確認を受けた建築物の計画の変更（国土交通省令で定める軽微な変更を除く。）をして、第一号から第三号までに掲げる建築物を建築しようとする場合（増築しようとする場合においては、建築物が増築後において第一号から第三号までに掲げる規模のものとなる場合を含む。）、これらの建築物の大規模の修繕若しくは大規模の模様替をしようとする場合又は第四号に掲げる建築物を建築しようとする場合も、同様とする。

一 　別表第一(い)欄に掲げる用途に供する特殊建築物で、その用途に供する部分の床面積の合計が百平方メートルを超えるもの

二 　木造の建築物で三以上の階数を有し、又は延べ面積が五百平方メートル、高さが十三メートル若しくは軒の高さが九メートルを超えるもの

三 　木造以外の建築物で二以上の階数を有し、又は延べ面積が二百平方メートルを超えるもの

四 　前三号に掲げる建築物を除くほか、都市計画区域（都道府県知事が都道府県都市計画審議会の意見を聴いて指定する区域を除く。）、準都市計画区域（市町村長が市町村都市計画審議会（当該市町村に市町村都市計画審議会が置かれていないときは、当該市町村の存する都道府県の都道府県都市計画審議会）の意見を聴いて指定する区域を除く。）若しくは景観法 （平成十六年法律第百十号）第七十四条第一項 の準景観地区（市町村長が指定する区域を除く。）内又は都道府県知事が関係市町村の意見を聴いてその区域の全部若しくは一部について指定する区域内における建築物

 

○建築基準法43条，
（敷地等と道路との関係）
第四十三条 　建築物の敷地は、道路（次に掲げるものを除く。第四十四条第一項を除き、以下同じ。）に二メートル以上接しなければならない。ただし、その敷地の周囲に広い空地を有する建築物その他の国土交通省令で定める基準に適合する建築物で、特定行政庁が交通上、安全上、防火上及び衛生上支障がないと認めて建築審査会の同意を得て許可したものについては、この限りでない。
一 　自動車のみの交通の用に供する道路
二 　高架の道路その他の道路であつて自動車の沿道への出入りができない構造のものとして政令で定める基準に該当するもの（第四十四条第一項第三号において「特定高架道路等」という。）で、地区計画の区域（地区整備計画が定められている区域のうち都市計画法第十二条の十一 の規定により建築物その他の工作物の敷地として併せて利用すべき区域として定められている区域に限る。同号において同じ。）内のもの
２ 　地方公共団体は、特殊建築物、階数が三以上である建築物、政令で定める窓その他の開口部を有しない居室を有する建築物又は延べ面積（同一敷地内に二以上の建築物がある場合においては、その延べ面積の合計。第四節、第七節及び別表第三において同じ。）が千平方メートルを超える建築物の敷地が接しなければならない道路の幅員、その敷地が道路に接する部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係についてこれらの建築物の用途又は規模の特殊性により、前項の規定によつては避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては、条例で、必要な制限を付加することができる。


○東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条1項，
○東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条3項
http://www.reiki.metro.tokyo.jp/Li05_Hon_Main_Frame.exe?UTDIR=D:\EFServ2\ss000033DD\Administrator&TID=1&SYSID=1039

(建築物の敷地と道路との関係)

第四条　延べ面積(同一敷地内に二以上の建築物がある場合は、その延べ面積の合計とする。)が千平方メートルを超える建築物の敷地は、その延べ面積に応じて、次の表に掲げる長さ以上道路に接しなければならない。

延べ面積	長さ
千平方メートルを超え、二千平方メートル以下のもの	六メートル
二千平方メートルを超え、三千平方メートル以下のもの	八メートル
三千平方メートルを超えるもの	十メートル

2　延べ面積が三千平方メートルを超え、かつ、建築物の高さが十五メートルを超える建築物の敷地に対する前項の規定の適用については、同項中「道路」とあるのは、「幅員六メートル以上の道路」とする。

3　前二項の規定は、建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合においては、適用しない。

(昭四七条例六一・全改、昭六二条例七四・平五条例八・平一一条例四一・一部改正)

【掲載誌】

最高裁判所民事判例集６３巻１０号２６３１頁

裁判所時報１４９８号２９頁

判例タイムズ１３１７号８１頁

判例時報２０６９号３頁

ＬＬＩ／ＤＢ　判例秘書登載

【評釈論文】

ジュリスト１４１５号８２頁

判例時報２０８７号１７０頁